文/集佳知識產權代理有限公司 李晴

　　具有顯著特征是對于商標的本質要求，也是一個商標能否真正起到區分不同商品和服務來源的關鍵因素。我國《商標法》中對于商標顯著性的規定主要是第九、十一、十二條，其中最具普遍意義的是第九、十一條。

　　第九條規定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。 

　　第十一條規定：下列標志不得作為商標注冊：

　　(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;

　　(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;

　　(三)缺乏顯著特征的。

　　前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

　　但在關于商標顯著性的實務判斷中，情況會更為復雜，也會牽涉到更多的因素。本文想就“相關公眾”這一重要的考量因素在某些特殊情況中的適用作一個淺顯的探討。

　　具體來說，在眼力健有限公司與商評委的關于“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標的行政訴訟案件中就涉及到了相關公眾的問題，法院審理后認為，如果以廣泛的普通消費者作為判斷主體，因為廣大的中國公眾對于英文并不熟識，很有可能認為該商標具有顯著性，但如果以手術器械的消費者作為主體進行判斷的話，就可以推測他們具有相應的專業背景知識和較高的文化水平從而能夠完全理解該商標的含義而使其不具有顯著性。筆者認為本案的判決是非常合理的，但是如果涉案商標所面對的相關公眾并不能縮小到確定可以知道商標含義的群體呢？這時又該如何裁決呢？

　　筆者近日就接觸到了一個這樣的案例，涉案商標名為“一屋面”，申請使用在第2類的“漆，涂層（油漆），稀料，防臭涂料，油漆粘合劑，油漆凝結劑，顏料，陶瓷涂料，防腐劑，天那水”商品上。商標局以“該商標用在指定商品上，直接表示了用途特點，并缺乏顯著性”為由駁回了其注冊申請。商標申請人不服，提起了駁回復審申請，目前本案仍在審理中。

　　根據網絡檢索，“屋面”是一個建筑行業內的專業詞匯，含義為“建筑物屋頂的表面，主要是指屋脊與屋檐之間的部分，這一部分占據了屋頂的較大面積，或者說屋面是屋頂中面積較大的部分。”而這一部分常常需要涂刷油漆涂層來達到保溫隔熱的效果，因此商標局認為在“漆，涂層（油漆），稀料，防臭涂料，油漆粘合劑，油漆凝結劑，顏料，陶瓷涂料，防腐劑，天那水”商品上申請“一屋面”商標是直接表示了用途特點并缺乏顯著性。

　　但是，事實上，首先，“漆，涂層（油漆），稀料，防臭涂料，油漆粘合劑，油漆凝結劑，顏料，陶瓷涂料，防腐劑，天那水”商品的應用方式十分廣泛，可以用于一般金屬、木器、家庭裝修、農機、汽車、飛機、建筑等多種物體的涂裝，而不是僅僅應用于建筑物之上，可以起到裝飾、防腐、防水、絕緣、導電、防銹、防火、隔熱等多種作用。而且即使僅就建筑物而言，其涂刷部位也包括了內墻、外墻、地坪、屋頂、頂棚等多個區域。但從“一屋面”這個商標中根本無法看到上述商品的這些用途和如此廣泛的應用方式，也即消費者通過“一屋面”這個商標并不能完整說出指定商品的應用方式和作用，因此該商標僅僅是對商品用途的一種間接暗示，而沒有直接表示指定商品的用途特點。其次，該商標的含義并不為廣大消費者所熟知，如前所述，“漆，涂層（油漆），稀料，防臭涂料，油漆粘合劑，油漆凝結劑，顏料，陶瓷涂料，防腐劑，天那水”等商品的應用范圍十分廣泛，包括了各行各業的普通消費者，除建筑行業之外，還有罐頭行業、汽車行業、飛機行業、家電行業、木器行業、橋梁行業、塑料行業、紙張行業等，對于這些來自不同行業的油漆類商品消費者來說，“一屋面”是一個與他們所處的行業毫無關聯的詞匯，“一屋面”對于他們來說也并不存在一個普遍知曉的含義，因此該商標對于他們來說就是一個具有顯著特征的好商標。

　　通過本案，可以很明顯的看出不同范圍的消費者對于同一商標的顯著性的判斷是完全不同的。筆者認為，在判斷一個商標對于相關公眾是否具有顯著性這一問題時，應以相關公眾的普遍認知為前提，其中“普遍認知”又應以達到大多數人群都能夠知曉的程度為宜。這樣才能夠更全面和準確的評估出一個商標的實際區分度。

　　此外，在上述案件中，如果商標申請人一方能夠輔助提供帶有該商標的商品在不同行業進行宣傳和銷售的證據材料，或許能對本案有較大幫助。