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簡述我國的司法鑒定制度
2011-07-23文/北京市集佳律師事務所 李洪江
【摘要】本文試圖從我國民事訴訟領域關于司法鑒定的法律規定、啟動主體、性質、證明力等方面論述目前我國司法鑒定制度的基本現狀，進而探討司法鑒定的中立性對民事案件判決結果的影響。考慮到民事、刑事、行政訴訟領域的區別，本文僅將民事訴訟領域的相關司法鑒定制度作為研究對象。
【關鍵詞】司法鑒定 鑒定結論 證據 證明力
司法鑒定結論已經成為影響民事訴訟判決結論的重要證據形式，特別是涉及專門性問題時，法官或者當事人會借助“司法鑒定結論”作為其訴訟主張的重要依據，在專利侵權訴訟、商業秘密侵權訴訟、著作權侵權訴訟等領域屢見司法鑒定結論的身影。司法鑒定結論在協助法官理解專門性問題方面確實起到了至關重要的作用；但是某些案件先后出現兩份甚至多份完全相反的鑒定結論的情況屢見不鮮，可以說司法鑒定在發揮其積極作用的前提下，也頗被當事人詬病。
一、我國關于司法鑒定制度的法律規定
我國《民事訴訟法》第72條規定：人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
相應的，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第25條至第29條以及第71至72條對司法鑒定做了更加細致的規定，主要涉及委托鑒定、重新鑒定、鑒定結論的審查、證明力等內容。
《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第1條對司法鑒定的內涵做出了規定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。該條規定是迄今為止關于“司法鑒定”作出的具有規范性法律文件性質的解釋，具有一定的權威性。
二、我國司法鑒定程序的啟動主體
1、職權型司法鑒定制度
在大陸法系國家，司法鑒定人被認為是“法官的科學輔助人”，鑒定人參加訴訟的目的是為了彌補法官對專門性知識的不足，因此法官為了實現案件的正常審理常常“依職權”委托鑒定機構對專門性問題出具鑒定結論，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第404條規定：鑒定人的選定與其人數，均由受訴法院決定。甚至在法國，司法鑒定人往往被視為合議庭的組成人員，要按照法官的指令將鑒定結論作為發現事實的一種方式，實質上是代替法官所從事的職務性活動。
職權型司法鑒定制度在彌補了法官專門性知識的前提下，由于在實踐中法官過分依賴“鑒定結論”，導致鑒定結論直接越俎代庖，代替法官作出侵權與否的結論的現象層出不窮，成為法官規避“審判責任”的擋箭牌。
2、當事人型司法鑒定制度
在英美法系國家，司法鑒定人被認為是“當事人的專家證人”，協助當事人一方向法官闡述案件的專門性問題。根據該制度，訴訟中當事人雙方根據“舉證責任分配原則”決定應否進行鑒定、進行何種鑒定或由誰鑒定等事項。當事人型司法鑒定制度是當事人主導訴訟體制的典型特點。
當事人型司法鑒定制度將法官設置為“中立狀態”，舉證責任完全由當事人雙方承擔，減少了“司法腐敗”發生的可能性；但是當事人自行委托鑒定往往導致“鑒定人”成為“當事人”的“附庸”，“重復鑒定、多次鑒定”的現象不可避免。
3、折中主義司法鑒定模式
完全照抄照搬國外的司法鑒定制度的模式并不是“唯物論者”的主張，尊重我國司法鑒定實踐，結合我國審判實踐，制定符合中國實際的司法鑒定制度啟動模式是我國民事訴訟法給出的答案。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第25條第2款規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，沒有在人民法院指定的期限內提出鑒定申請并預交鑒定費用的，承擔舉證不能的法律后果。
但是上述條文并沒有要求“當事人必須按照法院的要求提出鑒定申請”，如果負有舉證責任的當事人單方委托鑒定的，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也采取了默認的方式，該《規定》第28條規定：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許?！端痉ㄨb定程序通則》第11條規定：司法鑒定機構應當統一受理司法鑒定的委托。《最高人民法院民事審判第一庭<關于民事訴訟證據的若干規定>的起草說明》也認可了“當事人自行委托司法鑒定”的法律地位：對于當事人自行委托鑒定的鑒定結論，第二十八條將其作為當事人提供的證據，另一方當事人提出足以反駁的證據并申請重新鑒定的，人民法院應予允許。
可見，我國民事訴訟法既規定了“依職權”委托鑒定、“當事人申請法院同意”委托鑒定以及“當事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”。這符合我國訴訟體制從“法院的職權主義”向“當事人主義”轉型的歷史特征，既吸收了大陸法系和英美法系關于“司法鑒定制度”的優點，又結合自身實際做了突破和創新。
三、我國司法鑒定結論的性質
我國《民事訴訟法》第63條規定：證據有下列幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄。以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。
同時第64條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。
可見，我國民事訴訟法將司法鑒定結論的性質歸結為“民事訴訟的證據”；如果是因當事人的主張而提供的鑒定結論應當是第64條第1款規定的情形；如果是人民法院根據需要委托鑒定部門作出的鑒定結論，則屬于第64條第2款規定的情形。
四、我國司法鑒定結論的證明力
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第71條規定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。第72條規定可以視為“當事人單方委托鑒定結論的證明力的規定”：一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。
實踐中，筆者提出如下建議，即法官可以根據案件的具體情況，在遇到專門性問題需要委托司法鑒定的情況下，分類采取不同的應對策略：
?。?）如果當事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中申請法院委托司法鑒定的，法官可以“同意”委托司法鑒定的申請；
（2）如果當事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中拒絕法院委托司法鑒定的要求的，法官為了“實體正義”的需要，可以要求其承擔舉證不能的法律后果或者“依職權”委托鑒定；
?。?）如果當事人自行委托司法鑒定，對方當事人認可或者沒有相反證據足以反駁的，應當根據審判經驗作出是否采納司法鑒定的判斷；不能因“自行委托”而機械式的不予認可；
?。?）如果當事人自行委托司法鑒定，對方當事人有相反證據足以反駁的，可以委托“重新鑒定”。
總之，我國民事訴訟法律法規已經對司法鑒定制度做出了比較詳盡的規定，應當認真理解、消化其立法本意，結合我國審判實踐的特點，充分尊重我國“依職權”委托鑒定、“當事人申請法院同意”委托鑒定以及“當事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”，而不能機械地“以一概全”，無視其他規定的存在。
注釋：
①謝懷拭譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年，第99頁。
?、谥R湫鴻、諶宏偉，《論民事司法鑒定程序的啟動》，摘自：http://china.findlaw.cn/，2011年7月25日。
③“最高院于2002年頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》實際賦予了民事訴訟當事人的司法鑒定啟動權。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權，萬一鑒定錯了，當事人的權利很難保障；賦予當事人啟動權，也有利于保障人權?！?中國政法大學陳光中教授，摘自：www.sina.com.cn，2011年7月25日。
?、堋白罡咴河?002年頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》實際賦予了民事訴訟當事人的司法鑒定啟動權。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權，萬一鑒定錯了，當事人的權利很難保障；賦予當事人啟動權，也有利于保障人權?！敝袊ù髮W陳光中教授，摘自：www.sina.com.cn，2011年7月25日。
【摘要】本文試圖從我國民事訴訟領域關于司法鑒定的法律規定、啟動主體、性質、證明力等方面論述目前我國司法鑒定制度的基本現狀，進而探討司法鑒定的中立性對民事案件判決結果的影響。考慮到民事、刑事、行政訴訟領域的區別，本文僅將民事訴訟領域的相關司法鑒定制度作為研究對象。
【關鍵詞】司法鑒定 鑒定結論 證據 證明力
司法鑒定結論已經成為影響民事訴訟判決結論的重要證據形式，特別是涉及專門性問題時，法官或者當事人會借助“司法鑒定結論”作為其訴訟主張的重要依據，在專利侵權訴訟、商業秘密侵權訴訟、著作權侵權訴訟等領域屢見司法鑒定結論的身影。司法鑒定結論在協助法官理解專門性問題方面確實起到了至關重要的作用；但是某些案件先后出現兩份甚至多份完全相反的鑒定結論的情況屢見不鮮，可以說司法鑒定在發揮其積極作用的前提下，也頗被當事人詬病。
一、我國關于司法鑒定制度的法律規定
我國《民事訴訟法》第72條規定：人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
相應的，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第25條至第29條以及第71至72條對司法鑒定做了更加細致的規定，主要涉及委托鑒定、重新鑒定、鑒定結論的審查、證明力等內容。
《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第1條對司法鑒定的內涵做出了規定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。該條規定是迄今為止關于“司法鑒定”作出的具有規范性法律文件性質的解釋，具有一定的權威性。
二、我國司法鑒定程序的啟動主體
1、職權型司法鑒定制度
在大陸法系國家，司法鑒定人被認為是“法官的科學輔助人”，鑒定人參加訴訟的目的是為了彌補法官對專門性知識的不足，因此法官為了實現案件的正常審理常常“依職權”委托鑒定機構對專門性問題出具鑒定結論，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第404條規定：鑒定人的選定與其人數，均由受訴法院決定。甚至在法國，司法鑒定人往往被視為合議庭的組成人員，要按照法官的指令將鑒定結論作為發現事實的一種方式，實質上是代替法官所從事的職務性活動。
職權型司法鑒定制度在彌補了法官專門性知識的前提下，由于在實踐中法官過分依賴“鑒定結論”，導致鑒定結論直接越俎代庖，代替法官作出侵權與否的結論的現象層出不窮，成為法官規避“審判責任”的擋箭牌。
2、當事人型司法鑒定制度
在英美法系國家，司法鑒定人被認為是“當事人的專家證人”，協助當事人一方向法官闡述案件的專門性問題。根據該制度，訴訟中當事人雙方根據“舉證責任分配原則”決定應否進行鑒定、進行何種鑒定或由誰鑒定等事項。當事人型司法鑒定制度是當事人主導訴訟體制的典型特點。
當事人型司法鑒定制度將法官設置為“中立狀態”，舉證責任完全由當事人雙方承擔，減少了“司法腐敗”發生的可能性；但是當事人自行委托鑒定往往導致“鑒定人”成為“當事人”的“附庸”，“重復鑒定、多次鑒定”的現象不可避免。
3、折中主義司法鑒定模式
完全照抄照搬國外的司法鑒定制度的模式并不是“唯物論者”的主張，尊重我國司法鑒定實踐，結合我國審判實踐，制定符合中國實際的司法鑒定制度啟動模式是我國民事訴訟法給出的答案。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第25條第2款規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，沒有在人民法院指定的期限內提出鑒定申請并預交鑒定費用的，承擔舉證不能的法律后果。
但是上述條文并沒有要求“當事人必須按照法院的要求提出鑒定申請”，如果負有舉證責任的當事人單方委托鑒定的，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也采取了默認的方式，該《規定》第28條規定：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許?！端痉ㄨb定程序通則》第11條規定：司法鑒定機構應當統一受理司法鑒定的委托。《最高人民法院民事審判第一庭<關于民事訴訟證據的若干規定>的起草說明》也認可了“當事人自行委托司法鑒定”的法律地位：對于當事人自行委托鑒定的鑒定結論，第二十八條將其作為當事人提供的證據，另一方當事人提出足以反駁的證據并申請重新鑒定的，人民法院應予允許。
可見，我國民事訴訟法既規定了“依職權”委托鑒定、“當事人申請法院同意”委托鑒定以及“當事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”。這符合我國訴訟體制從“法院的職權主義”向“當事人主義”轉型的歷史特征，既吸收了大陸法系和英美法系關于“司法鑒定制度”的優點，又結合自身實際做了突破和創新。
三、我國司法鑒定結論的性質
我國《民事訴訟法》第63條規定：證據有下列幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄。以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。
同時第64條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。
可見，我國民事訴訟法將司法鑒定結論的性質歸結為“民事訴訟的證據”；如果是因當事人的主張而提供的鑒定結論應當是第64條第1款規定的情形；如果是人民法院根據需要委托鑒定部門作出的鑒定結論，則屬于第64條第2款規定的情形。
四、我國司法鑒定結論的證明力
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第71條規定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。第72條規定可以視為“當事人單方委托鑒定結論的證明力的規定”：一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。
實踐中，筆者提出如下建議，即法官可以根據案件的具體情況，在遇到專門性問題需要委托司法鑒定的情況下，分類采取不同的應對策略：
?。?）如果當事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中申請法院委托司法鑒定的，法官可以“同意”委托司法鑒定的申請；
（2）如果當事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中拒絕法院委托司法鑒定的要求的，法官為了“實體正義”的需要，可以要求其承擔舉證不能的法律后果或者“依職權”委托鑒定；
?。?）如果當事人自行委托司法鑒定，對方當事人認可或者沒有相反證據足以反駁的，應當根據審判經驗作出是否采納司法鑒定的判斷；不能因“自行委托”而機械式的不予認可；
?。?）如果當事人自行委托司法鑒定，對方當事人有相反證據足以反駁的，可以委托“重新鑒定”。
總之，我國民事訴訟法律法規已經對司法鑒定制度做出了比較詳盡的規定，應當認真理解、消化其立法本意，結合我國審判實踐的特點，充分尊重我國“依職權”委托鑒定、“當事人申請法院同意”委托鑒定以及“當事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”，而不能機械地“以一概全”，無視其他規定的存在。
注釋：
①謝懷拭譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年，第99頁。
?、谥R湫鴻、諶宏偉，《論民事司法鑒定程序的啟動》，摘自：http://china.findlaw.cn/，2011年7月25日。
③“最高院于2002年頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》實際賦予了民事訴訟當事人的司法鑒定啟動權。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權，萬一鑒定錯了，當事人的權利很難保障；賦予當事人啟動權，也有利于保障人權?！?中國政法大學陳光中教授，摘自：www.sina.com.cn，2011年7月25日。
?、堋白罡咴河?002年頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》實際賦予了民事訴訟當事人的司法鑒定啟動權。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權，萬一鑒定錯了，當事人的權利很難保障；賦予當事人啟動權，也有利于保障人權?！敝袊ù髮W陳光中教授，摘自：www.sina.com.cn，2011年7月25日。
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