淺析計算機軟件侵權(quán)舉證責(zé)任分配
2007-10-11文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亞洲
計算機軟件軟件侵權(quán)中，舉證責(zé)任的分配關(guān)系到權(quán)利人合法權(quán)利是否能夠被充分保護，也涉及到侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否能夠被清晰地查明的問題。由于計算機軟件侵權(quán)中關(guān)于侵權(quán)的判斷具有其特殊性，因此舉證責(zé)任分配也應(yīng)當具有其特殊性。
一、證明計算機軟件著作權(quán)的歸屬時舉證責(zé)任分配
《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。
《計算機軟件保護條例》第九條規(guī)定：如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：當事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。
眾所周知，著作權(quán)的產(chǎn)生是作品創(chuàng)作完成之日，即從該日起，著作權(quán)權(quán)利人開始針對作品享有排他的合法權(quán)利。但是由于著作權(quán)的產(chǎn)生是自動形成，而非以進行登記、備案為要件，故在很多著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利的一方須要舉證證明其對所主張的作品依法享有著作權(quán)，但是在上述程序中，怎樣的舉證才能滿足法律要件。對此，《著作權(quán)法》等法律、法規(guī)以及司法解釋均進行了規(guī)定。
我國民事訴訟舉證的基本原則是，誰主張、誰舉證，因此在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人應(yīng)當提供涉及計算機軟件的開發(fā)項目書、文檔、源程序、計算機軟件登記證書、合法發(fā)行的光盤等證據(jù)，而上述證據(jù)上顯示的開發(fā)者的姓名或者名稱如果與主張權(quán)利的人能夠一一對應(yīng)，或者雖不能對應(yīng)，但是通過計算機軟件許可合同或者計算機軟件轉(zhuǎn)讓合同以及繼承等形式使其與主張權(quán)利人建立對應(yīng)關(guān)系。如此，可以說主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成。假如侵權(quán)者對于主張權(quán)利人上述舉證產(chǎn)生質(zhì)疑，例如不認同上述作品屬于主張權(quán)利人，則應(yīng)當提供反證予以否定，如果只是口頭否認，而沒有證據(jù)，則其反駁的主張也不會被采信。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔(dān)不利后果。”在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，一般情況下，侵權(quán)者否認其行為構(gòu)成侵權(quán)時，對其主張所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
綜上可見，在計算機軟件侵權(quán)案件中，既然舉證的原則仍然是誰主張、誰舉證，但是主張權(quán)利的人的舉證程度是提交初步證據(jù)予以證明即可。例如主張權(quán)利人提交了計算機軟件登記證書，或者提交了計算機軟件開發(fā)項目書即能夠證明其所享有的權(quán)利，在上述舉證的前提下，主張權(quán)利人再無須提交有關(guān)計算機軟件的其他證據(jù)。此時主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成，否定性的舉證責(zé)任自然分配至侵權(quán)者。
二、證明計算機軟件相同或者近似時舉證責(zé)任分配
如上所述，主張件權(quán)利人在舉證證明其對計算機軟件作品享有著作權(quán)后，下一個舉證責(zé)任是就須對其主張的“侵權(quán)事實”進行舉證。侵權(quán)事實的成功認定依賴于以下兩個方面的舉證。第一、侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式；第二、侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。
首先，如何證明侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式，并且如何把握其中的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移的問題。眾所周知，計算機軟件是由計算機程序和計算機文檔構(gòu)成。其中，計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。計算機文檔是指是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。
計算機軟件侵權(quán)中，一般是指計算機程序的相同或者近似，文檔可以作為文字作品圖標作品進行保護，此文不再贅述。計算機程序可以區(qū)分為目標程序和源程序。而計算機軟件侵權(quán)中，比對的對象也應(yīng)當是以侵權(quán)者使用的計算機軟件的源程序與主張權(quán)利人的計算機軟件的源程序是否相同或者近似。但是很多計算機軟件侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人無法獲得侵權(quán)者計算機軟件的源程序，當然有的侵權(quán)者的計算機軟件的目標程序可以通過反編譯程序匯編出源程序，但是有的無法實現(xiàn)反編譯。此種情況下，只要主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標程序與其主張權(quán)利的計算機軟件中的目標程序相同或者實質(zhì)近似，則可以推定兩者的計算機程序相同或者近似。但是這里需要注意的是，計算機軟件中的目標程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。這是由于當代絕大多數(shù)計算機程序開發(fā)，除極少數(shù)十分簡單的程序有可能直接用目標碼編寫外，一般是先編寫出源程序，然后通過編譯程序或者翻譯程序?qū)⑵渥詣愚D(zhuǎn)化成目標程序。一個源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標程序，但一個目標程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵權(quán)者提供了其源程序，經(jīng)比對不相同或者不近似，則不能認定侵權(quán)構(gòu)成。
但是實踐中，很多侵權(quán)者拒絕提供源程序，致使源程序的比對無法實現(xiàn)，則筆者可以認為主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標程序與其主張權(quán)利計算機軟件中的目標程序相同或者實質(zhì)近似的證據(jù)之后，其舉證責(zé)任就完成了。如果侵權(quán)者只是堅持否認，但是不提供相應(yīng)的證據(jù)，就應(yīng)當認定侵權(quán)成立。這樣的舉證分配，將非常有利于主張權(quán)利人對其計算機軟件權(quán)利的維護，也必將有利于對于侵權(quán)者的打擊。否則在主張權(quán)利人無法提供侵權(quán)者計算機軟件程序中的源程序，無法實現(xiàn)源程序的比對時，認定主張權(quán)利人沒有完成舉證責(zé)任，那么這種舉證分配必然是不公平的。
其次，如何認定侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。，一般認為，對于“接觸”的證據(jù)不應(yīng)當只限制于直接的接觸。例如，不應(yīng)當只限于提供侵權(quán)者購買過、使用過等可以直接證明直接接觸的證據(jù)。而應(yīng)當也包括主張權(quán)利人舉證證明侵權(quán)者有“合理的可能”接觸過主張權(quán)利人計算機軟件作品的這種情況。對于直接侵權(quán)，應(yīng)當比較好理解，如上所述，比如證明被告曾見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品；但是對于也“合理的可能”接觸，如果使用直接接觸的舉證方式，則對主張權(quán)利人而言，非常困難。在此前提下，可以允許主張權(quán)利人采取以下方式證明，例如主張權(quán)利人作品已通過合法發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等方式公之于眾，或者證明侵權(quán)者不具有獨立創(chuàng)作能力，或者以下的情況下，也可以推定被告接觸了原告的作品：
（1）被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創(chuàng)造的可能性；
（2）被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助；
（3）被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。
在上述情況下，即可以說明主張權(quán)利人已經(jīng)完成證明責(zé)任；被告否認的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負擔(dān)。通過上述情況可以看出，主張權(quán)利人舉證證明“接觸”時，既包括直接的接觸，當然也應(yīng)當包括間接的接觸。如果侵權(quán)者予以否認，則應(yīng)當承擔(dān)否認的舉證責(zé)任，否則應(yīng)當承擔(dān)不利的后果。
以上就是計算機軟件侵權(quán)案件中，有關(guān)舉證責(zé)任分配的若干特點的說明。應(yīng)當說，在計算機軟件侵權(quán)中的舉證責(zé)任方面的上述特點充分體現(xiàn)了誰主張、誰舉證這一基本原則，也充分體現(xiàn)了舉證要體現(xiàn)正義、舉證以還原事實真面目的；舉證也要體現(xiàn)公平、公正，不能僵化地理解誰主張、誰舉證，而應(yīng)當靈活地在案件中合理的分配舉證責(zé)任，從而實現(xiàn)個案的公平和公正。
計算機軟件軟件侵權(quán)中，舉證責(zé)任的分配關(guān)系到權(quán)利人合法權(quán)利是否能夠被充分保護，也涉及到侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否能夠被清晰地查明的問題。由于計算機軟件侵權(quán)中關(guān)于侵權(quán)的判斷具有其特殊性，因此舉證責(zé)任分配也應(yīng)當具有其特殊性。
一、證明計算機軟件著作權(quán)的歸屬時舉證責(zé)任分配
《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。
《計算機軟件保護條例》第九條規(guī)定：如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：當事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。
眾所周知，著作權(quán)的產(chǎn)生是作品創(chuàng)作完成之日，即從該日起，著作權(quán)權(quán)利人開始針對作品享有排他的合法權(quán)利。但是由于著作權(quán)的產(chǎn)生是自動形成，而非以進行登記、備案為要件，故在很多著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利的一方須要舉證證明其對所主張的作品依法享有著作權(quán)，但是在上述程序中，怎樣的舉證才能滿足法律要件。對此，《著作權(quán)法》等法律、法規(guī)以及司法解釋均進行了規(guī)定。
我國民事訴訟舉證的基本原則是，誰主張、誰舉證，因此在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人應(yīng)當提供涉及計算機軟件的開發(fā)項目書、文檔、源程序、計算機軟件登記證書、合法發(fā)行的光盤等證據(jù)，而上述證據(jù)上顯示的開發(fā)者的姓名或者名稱如果與主張權(quán)利的人能夠一一對應(yīng)，或者雖不能對應(yīng)，但是通過計算機軟件許可合同或者計算機軟件轉(zhuǎn)讓合同以及繼承等形式使其與主張權(quán)利人建立對應(yīng)關(guān)系。如此，可以說主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成。假如侵權(quán)者對于主張權(quán)利人上述舉證產(chǎn)生質(zhì)疑，例如不認同上述作品屬于主張權(quán)利人，則應(yīng)當提供反證予以否定，如果只是口頭否認，而沒有證據(jù)，則其反駁的主張也不會被采信。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔(dān)不利后果。”在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，一般情況下，侵權(quán)者否認其行為構(gòu)成侵權(quán)時，對其主張所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
綜上可見，在計算機軟件侵權(quán)案件中，既然舉證的原則仍然是誰主張、誰舉證，但是主張權(quán)利的人的舉證程度是提交初步證據(jù)予以證明即可。例如主張權(quán)利人提交了計算機軟件登記證書，或者提交了計算機軟件開發(fā)項目書即能夠證明其所享有的權(quán)利，在上述舉證的前提下，主張權(quán)利人再無須提交有關(guān)計算機軟件的其他證據(jù)。此時主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成，否定性的舉證責(zé)任自然分配至侵權(quán)者。
二、證明計算機軟件相同或者近似時舉證責(zé)任分配
如上所述，主張件權(quán)利人在舉證證明其對計算機軟件作品享有著作權(quán)后，下一個舉證責(zé)任是就須對其主張的“侵權(quán)事實”進行舉證。侵權(quán)事實的成功認定依賴于以下兩個方面的舉證。第一、侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式；第二、侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。
首先，如何證明侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式，并且如何把握其中的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移的問題。眾所周知，計算機軟件是由計算機程序和計算機文檔構(gòu)成。其中，計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。計算機文檔是指是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。
計算機軟件侵權(quán)中，一般是指計算機程序的相同或者近似，文檔可以作為文字作品圖標作品進行保護，此文不再贅述。計算機程序可以區(qū)分為目標程序和源程序。而計算機軟件侵權(quán)中，比對的對象也應(yīng)當是以侵權(quán)者使用的計算機軟件的源程序與主張權(quán)利人的計算機軟件的源程序是否相同或者近似。但是很多計算機軟件侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人無法獲得侵權(quán)者計算機軟件的源程序，當然有的侵權(quán)者的計算機軟件的目標程序可以通過反編譯程序匯編出源程序，但是有的無法實現(xiàn)反編譯。此種情況下，只要主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標程序與其主張權(quán)利的計算機軟件中的目標程序相同或者實質(zhì)近似，則可以推定兩者的計算機程序相同或者近似。但是這里需要注意的是，計算機軟件中的目標程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。這是由于當代絕大多數(shù)計算機程序開發(fā)，除極少數(shù)十分簡單的程序有可能直接用目標碼編寫外，一般是先編寫出源程序，然后通過編譯程序或者翻譯程序?qū)⑵渥詣愚D(zhuǎn)化成目標程序。一個源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標程序，但一個目標程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵權(quán)者提供了其源程序，經(jīng)比對不相同或者不近似，則不能認定侵權(quán)構(gòu)成。
但是實踐中，很多侵權(quán)者拒絕提供源程序，致使源程序的比對無法實現(xiàn)，則筆者可以認為主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標程序與其主張權(quán)利計算機軟件中的目標程序相同或者實質(zhì)近似的證據(jù)之后，其舉證責(zé)任就完成了。如果侵權(quán)者只是堅持否認，但是不提供相應(yīng)的證據(jù)，就應(yīng)當認定侵權(quán)成立。這樣的舉證分配，將非常有利于主張權(quán)利人對其計算機軟件權(quán)利的維護，也必將有利于對于侵權(quán)者的打擊。否則在主張權(quán)利人無法提供侵權(quán)者計算機軟件程序中的源程序，無法實現(xiàn)源程序的比對時，認定主張權(quán)利人沒有完成舉證責(zé)任，那么這種舉證分配必然是不公平的。
其次，如何認定侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。，一般認為，對于“接觸”的證據(jù)不應(yīng)當只限制于直接的接觸。例如，不應(yīng)當只限于提供侵權(quán)者購買過、使用過等可以直接證明直接接觸的證據(jù)。而應(yīng)當也包括主張權(quán)利人舉證證明侵權(quán)者有“合理的可能”接觸過主張權(quán)利人計算機軟件作品的這種情況。對于直接侵權(quán)，應(yīng)當比較好理解，如上所述，比如證明被告曾見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品；但是對于也“合理的可能”接觸，如果使用直接接觸的舉證方式，則對主張權(quán)利人而言，非常困難。在此前提下，可以允許主張權(quán)利人采取以下方式證明，例如主張權(quán)利人作品已通過合法發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等方式公之于眾，或者證明侵權(quán)者不具有獨立創(chuàng)作能力，或者以下的情況下，也可以推定被告接觸了原告的作品：
（1）被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創(chuàng)造的可能性；
（2）被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助；
（3）被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。
在上述情況下，即可以說明主張權(quán)利人已經(jīng)完成證明責(zé)任；被告否認的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負擔(dān)。通過上述情況可以看出，主張權(quán)利人舉證證明“接觸”時，既包括直接的接觸，當然也應(yīng)當包括間接的接觸。如果侵權(quán)者予以否認，則應(yīng)當承擔(dān)否認的舉證責(zé)任，否則應(yīng)當承擔(dān)不利的后果。
以上就是計算機軟件侵權(quán)案件中，有關(guān)舉證責(zé)任分配的若干特點的說明。應(yīng)當說，在計算機軟件侵權(quán)中的舉證責(zé)任方面的上述特點充分體現(xiàn)了誰主張、誰舉證這一基本原則，也充分體現(xiàn)了舉證要體現(xiàn)正義、舉證以還原事實真面目的；舉證也要體現(xiàn)公平、公正，不能僵化地理解誰主張、誰舉證，而應(yīng)當靈活地在案件中合理的分配舉證責(zé)任，從而實現(xiàn)個案的公平和公正。
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