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淺析商標法中的“在先權利”
2006-04-12文／北京集佳律師事務所 桂慶凱
“在先權利”在商標法領域是個重要的問題。由于《商標法》對在先權利的規定具有一定的模糊性，導致實踐中出現了不同的理解。正因為此，本文擬對在先權利做出初步研究。
一、《商標法》中“實體法”意義上的在先權利
所謂“在先權利”，顧名思義，就是一種處于在先狀態的權利，它是相對于 “后位權利”而產生的概念。在2001年12月1 日開始施行新的《商標法》之前，商標法律規范中并不存在“在先權利”的概念。首次在商標立法領域提出“在先權利”概念的，是新《商標法》第九條和第三十一條。其中，第九條為“申請注冊的商標，應當有顯著性，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”；第三十一條為“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得也不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。
對于上述兩條的理解，目前見諸文章中的比較一致的觀點是 “第九條中‘他人在先取得的合法權利’是指他人申請在先并獲得注冊的商標權，而第三十一條規定的‘他人現有的在先權利’是指商標權以外的其他在先權利，如專利權、肖像權、姓名權、商號權”等。對此，筆者有一些不同的看法。
首先，從《商標法》的行文中，無法直接或間接的判斷前者指注冊商標，后者指其他的權利類型。
其次，第九條和第三十一條中都涉及的“在先權利”，二者的區別不是在包含、指代的權利類型上有差異，而在于前者是作為確定法律原則的法律規范，后者是作為確定具體權利義務關系的具體法律規范。這是由于第九條處于《商標法》的總則中，一部法律的總則一般規定的是原則性問題；第三十一條處于商標法的第三章“商標注冊的審查和核準”中，屬于商標能否通過審查而最終獲得核準的標準問題。
再次，總則中的“在先權利”和分則中的“在先權利”，在概念的外延上包含對不同權利類型的認識，也不符合立法的“前后邏輯一貫”的要求。
第四，《商標法》為保護在先權利，提供了行政上的先后三道保障手段，以及訴訟上的行政訴訟和民事訴訟兩類救濟措施。第三十一條是這些保障和救濟的“實體法”依據。
總之，商標法第三十一條的在先權利，是指包括商標權在內的各種可以阻卻后位商標權獲得注冊的權利類型，它包括但不限于在先的著作權、外觀設計專利權、商號權、肖像權、姓名權和在先使用商標所形成的權利等等。
二、《商標法》保護在先權利的程序保障
《商標法》通過“行政程序”和“司法程序”兩方面對在先權利提供保障。
其中，屬于行政措施的有三種制度：第二十八條的“商標注冊申請的駁回”，即商標初步審查后的駁回申請制度；第三十條的“商標異議”，即商標異議制度；第四十一條的“注冊不當的商標爭議”，即商標爭議制度。其中前兩項可統稱為“商標注冊審查制度”。
商標權，是基于行政授權而產生的權利。商標法對商標注冊條件規定了各種限制。在初步審查中，如果商標局認為申請注冊的商標侵害他人的在先權利，會裁定駁回注冊申請。但在此程序中商標局據以駁回注冊申請的“他人的在先權利”一般是他人在先注冊的商標，例如，商標局認為申請注冊的商標與他人在先注冊的商標相同或者近似。至于其他的在先權利，如姓名權、肖像權、外觀設計等，除非這些權利內容所指向的對象具有相當的知名度，商標局不需施以特別的注意就能夠判斷或者認知一項商標申請對其造成了損害，如知名人士的姓名、肖像，知名企業的字號等，否則在該程序中僅做形式上的審查。經過初步審查，如商標局因各種原因并未將損害他人在先權利的申請駁回，并給與了初審公告，其他人在異議程序同樣可以依據商標異議制度阻止該申請。
除異議程序外，根據《商標法》第四十一條的規定，申請商標注冊損害他人現有的在先權利，或者是以其他不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，商標所有人或者利害關系人可以提出商標爭議申請，請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。商標局也可以依職權主動撤銷該注冊商標。這些是在先權利可以通過行政程序獲得的保護。
為了與TRIPS協議（《與貿易有關的知識產權協議》）第六十二條“有關獲得和維持知識產權的程序中做出的終局行政決定，均應接受司法或者準司法當局的審查”的規定相符，新《商標法》將商標確權案件的終局裁判權賦予了人民法院。在第三十二條、第三十三條和第四十三條分別規定了對駁回復審的裁定、異議復審的裁定和爭議的裁定不服，可以向人民法院提起訴訟。此類訴訟在性質上屬于行政訴訟。
對在先權利的保護除了行政訴訟外，通過直接提起民事侵權訴訟也可以取得救濟。根據《商標法》第五十二第（一）項的規定這種直接的民事訴訟僅限于對“在先的注冊商標權”的保護。其他在先權利的行使則必須通過“先行政，后訴訟”的方式。
三、行政機關和司法審判機關對在先權利理解和適用之差異
（一）、商標行政機關的理解
作為對商標的合法性行使行政上最終審查權的國家工商行政管理總局商標評審委員會，針對不同案件所作的裁定，在對在先權利的法律適用上，存在很大的差異。筆者通過對商評委的幾份不同裁定的研究，發現在對《商標法》第三十一條“在先權利”的界定上，存在如下差異：
其一，有的裁定將第三十一條分成前后兩部分來認識，認為前半部分是除商標權以外的在先權利，后半部分是針對商標的搶注所做的規定，且后半部分包含在前半部分所指的在先權利中，即被搶注的商標基于使用即使是產生了一定的影響也不產生在先權利，其之所以受到保護是基于維持公平競爭的秩序的誠實信用原則；同時主張在先使用商標所產生的權利，僅限于在相同和類似的商品上。
其二，有的裁定遠遠突破了上述這些認識，認為第三十一條規定包含了商標權在內的各項在先權利，且商標在先使用并產生一定影響所產生的權利也是在先權利，這就將三十一條前后兩部分內容統一起來。同時認為在先使用商標所產生的權利突破了相同和類似商品的范圍，將其擴大為“有一定關聯的商品”。這是保守與開放的兩種完全不同的認識。
（二）、司法審判機關的理解
通過考察幾份判決以及參閱相關法官點評性質的叢書，發現對上述問題，司法機關裁判文書的觀點具有一致性，即將商標法中的在先權利做廣義的理解，而不區分作為商標權的在先權利和作為其他權利的在先權利，且也未將搶注問題和在先權利做出割裂理解。在保護的范圍上，與商標行政機關的后一種觀點相近，有擴大保護在先權利范圍的趨勢，例如出現了跨類別即突破相同或者類似商品的概念，從兩個商品“具有關聯性”角度，來保護在先使用并產生一定影響的商標。非常值得關注的是，對于主張在先權利的主體和證明在先權利的證據不具有完全一致性的情況下，通過兩個主體的關聯性，例如同為一個母公司的子公司，或者是母子公司，來認可證據上的轉承關系。
有人認為這種趨勢是對注冊商標制度的沖擊。筆者則認為，正如對所有權絕對性的限制一樣，商標權雖然是一種私權，但通過公權力對私權進行合理的干預和調整是完全正當的。從法律的角度看，司法追求的是整體公正；從經濟分析法學看，資源的優化配置是司法的經濟學的價值取向。
總而言之，《商標法》中關于“在先權利”的規定雖然具有一定的模糊性，但是還是相對明確的，可以通過進一步的考察來明確其內在的確定涵義。
“在先權利”在商標法領域是個重要的問題。由于《商標法》對在先權利的規定具有一定的模糊性，導致實踐中出現了不同的理解。正因為此，本文擬對在先權利做出初步研究。
一、《商標法》中“實體法”意義上的在先權利
所謂“在先權利”，顧名思義，就是一種處于在先狀態的權利，它是相對于 “后位權利”而產生的概念。在2001年12月1 日開始施行新的《商標法》之前，商標法律規范中并不存在“在先權利”的概念。首次在商標立法領域提出“在先權利”概念的，是新《商標法》第九條和第三十一條。其中，第九條為“申請注冊的商標，應當有顯著性，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”；第三十一條為“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得也不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。
對于上述兩條的理解，目前見諸文章中的比較一致的觀點是 “第九條中‘他人在先取得的合法權利’是指他人申請在先并獲得注冊的商標權，而第三十一條規定的‘他人現有的在先權利’是指商標權以外的其他在先權利，如專利權、肖像權、姓名權、商號權”等。對此，筆者有一些不同的看法。
首先，從《商標法》的行文中，無法直接或間接的判斷前者指注冊商標，后者指其他的權利類型。
其次，第九條和第三十一條中都涉及的“在先權利”，二者的區別不是在包含、指代的權利類型上有差異，而在于前者是作為確定法律原則的法律規范，后者是作為確定具體權利義務關系的具體法律規范。這是由于第九條處于《商標法》的總則中，一部法律的總則一般規定的是原則性問題；第三十一條處于商標法的第三章“商標注冊的審查和核準”中，屬于商標能否通過審查而最終獲得核準的標準問題。
再次，總則中的“在先權利”和分則中的“在先權利”，在概念的外延上包含對不同權利類型的認識，也不符合立法的“前后邏輯一貫”的要求。
第四，《商標法》為保護在先權利，提供了行政上的先后三道保障手段，以及訴訟上的行政訴訟和民事訴訟兩類救濟措施。第三十一條是這些保障和救濟的“實體法”依據。
總之，商標法第三十一條的在先權利，是指包括商標權在內的各種可以阻卻后位商標權獲得注冊的權利類型，它包括但不限于在先的著作權、外觀設計專利權、商號權、肖像權、姓名權和在先使用商標所形成的權利等等。
二、《商標法》保護在先權利的程序保障
《商標法》通過“行政程序”和“司法程序”兩方面對在先權利提供保障。
其中，屬于行政措施的有三種制度：第二十八條的“商標注冊申請的駁回”，即商標初步審查后的駁回申請制度；第三十條的“商標異議”，即商標異議制度；第四十一條的“注冊不當的商標爭議”，即商標爭議制度。其中前兩項可統稱為“商標注冊審查制度”。
商標權，是基于行政授權而產生的權利。商標法對商標注冊條件規定了各種限制。在初步審查中，如果商標局認為申請注冊的商標侵害他人的在先權利，會裁定駁回注冊申請。但在此程序中商標局據以駁回注冊申請的“他人的在先權利”一般是他人在先注冊的商標，例如，商標局認為申請注冊的商標與他人在先注冊的商標相同或者近似。至于其他的在先權利，如姓名權、肖像權、外觀設計等，除非這些權利內容所指向的對象具有相當的知名度，商標局不需施以特別的注意就能夠判斷或者認知一項商標申請對其造成了損害，如知名人士的姓名、肖像，知名企業的字號等，否則在該程序中僅做形式上的審查。經過初步審查，如商標局因各種原因并未將損害他人在先權利的申請駁回，并給與了初審公告，其他人在異議程序同樣可以依據商標異議制度阻止該申請。
除異議程序外，根據《商標法》第四十一條的規定，申請商標注冊損害他人現有的在先權利，或者是以其他不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，商標所有人或者利害關系人可以提出商標爭議申請，請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。商標局也可以依職權主動撤銷該注冊商標。這些是在先權利可以通過行政程序獲得的保護。
為了與TRIPS協議（《與貿易有關的知識產權協議》）第六十二條“有關獲得和維持知識產權的程序中做出的終局行政決定，均應接受司法或者準司法當局的審查”的規定相符，新《商標法》將商標確權案件的終局裁判權賦予了人民法院。在第三十二條、第三十三條和第四十三條分別規定了對駁回復審的裁定、異議復審的裁定和爭議的裁定不服，可以向人民法院提起訴訟。此類訴訟在性質上屬于行政訴訟。
對在先權利的保護除了行政訴訟外，通過直接提起民事侵權訴訟也可以取得救濟。根據《商標法》第五十二第（一）項的規定這種直接的民事訴訟僅限于對“在先的注冊商標權”的保護。其他在先權利的行使則必須通過“先行政，后訴訟”的方式。
三、行政機關和司法審判機關對在先權利理解和適用之差異
（一）、商標行政機關的理解
作為對商標的合法性行使行政上最終審查權的國家工商行政管理總局商標評審委員會，針對不同案件所作的裁定，在對在先權利的法律適用上，存在很大的差異。筆者通過對商評委的幾份不同裁定的研究，發現在對《商標法》第三十一條“在先權利”的界定上，存在如下差異：
其一，有的裁定將第三十一條分成前后兩部分來認識，認為前半部分是除商標權以外的在先權利，后半部分是針對商標的搶注所做的規定，且后半部分包含在前半部分所指的在先權利中，即被搶注的商標基于使用即使是產生了一定的影響也不產生在先權利，其之所以受到保護是基于維持公平競爭的秩序的誠實信用原則；同時主張在先使用商標所產生的權利，僅限于在相同和類似的商品上。
其二，有的裁定遠遠突破了上述這些認識，認為第三十一條規定包含了商標權在內的各項在先權利，且商標在先使用并產生一定影響所產生的權利也是在先權利，這就將三十一條前后兩部分內容統一起來。同時認為在先使用商標所產生的權利突破了相同和類似商品的范圍，將其擴大為“有一定關聯的商品”。這是保守與開放的兩種完全不同的認識。
（二）、司法審判機關的理解
通過考察幾份判決以及參閱相關法官點評性質的叢書，發現對上述問題，司法機關裁判文書的觀點具有一致性，即將商標法中的在先權利做廣義的理解，而不區分作為商標權的在先權利和作為其他權利的在先權利，且也未將搶注問題和在先權利做出割裂理解。在保護的范圍上，與商標行政機關的后一種觀點相近，有擴大保護在先權利范圍的趨勢，例如出現了跨類別即突破相同或者類似商品的概念，從兩個商品“具有關聯性”角度，來保護在先使用并產生一定影響的商標。非常值得關注的是，對于主張在先權利的主體和證明在先權利的證據不具有完全一致性的情況下，通過兩個主體的關聯性，例如同為一個母公司的子公司，或者是母子公司，來認可證據上的轉承關系。
有人認為這種趨勢是對注冊商標制度的沖擊。筆者則認為，正如對所有權絕對性的限制一樣，商標權雖然是一種私權，但通過公權力對私權進行合理的干預和調整是完全正當的。從法律的角度看，司法追求的是整體公正；從經濟分析法學看，資源的優化配置是司法的經濟學的價值取向。
總而言之，《商標法》中關于“在先權利”的規定雖然具有一定的模糊性，但是還是相對明確的，可以通過進一步的考察來明確其內在的確定涵義。
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