文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 楊五

　　2017年看來注定是一個多事之秋，尤其是第三季度，整個國家和國際局勢被幾個“三”鬧得不得安寧。一邊是“三胖”樂此不疲的放著“大炮仗”，并且最近一次的這個“大炮仗”居然飛了兩千多公里，落到日本東海，搞得東北亞局勢緊張異常。另一邊，“阿三”似乎有點(diǎn)間歇性皮癢，悍然越境我中華領(lǐng)土，擺出一副不挨揍誓不罷休的架勢。這還不算完，8月14日又傳來消息，美國總統(tǒng)特朗普簽署行政備忘錄，責(zé)成美國貿(mào)易代表萊特希澤決定對所謂的“中國不公平貿(mào)易行為”發(fā)起調(diào)查。這意味著，美國貿(mào)易代表將援引美國《1974年貿(mào)易法》第301條，對中國發(fā)起“301調(diào)查”。由此聞聯(lián)想，如果對知識產(chǎn)權(quán)有過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，或者從事知識產(chǎn)權(quán)工作，你一定也聽過一類美國經(jīng)常利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行貿(mào)易保護(hù)的調(diào)查，即“337”調(diào)查。

　　美國的那些三字頭調(diào)查，當(dāng)然主要是指“337調(diào)查”和“301調(diào)查”，至于“三胖”和“阿三”的那些事，就讓子彈再飛一會吧。先說“337調(diào)查”，所謂337調(diào)查，是指美國國際貿(mào)易委員會根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)（簡稱“337條款”）及相關(guān)修正案進(jìn)行的調(diào)查，禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為，其中主要包括“侵犯合法有效的美國商標(biāo)和專利權(quán)”。如果一旦被認(rèn)定侵權(quán)行為成立，則可以頒發(fā)禁止進(jìn)口令的方法直接禁止該涉案產(chǎn)品的進(jìn)口和在美國市場的銷售，更甚者會發(fā)出普遍排除令，如果一家企業(yè)敗訴，連同該國其他生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)同樣也要退出美國市場。由此可見，美國的337調(diào)查被認(rèn)為是國際上最具變通性和殺傷力的貿(mào)易保護(hù)手段。由于中美之間的貿(mào)易頻繁，中國自然成為美國“337調(diào)查”的最大受害國，據(jù)統(tǒng)計，從2007年到2016年4月，美國共發(fā)起337調(diào)查392起，其中，涉華案件多達(dá)169起，占比43%。并且在已判決的相關(guān)案件中，中國企業(yè)的敗訴率高達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均值26%。而“301調(diào)查”，是指援引美國《1974年貿(mào)易法》第301條規(guī)定，對外國立法或行政上違反協(xié)定、損害美國利益的行為采取單邊行動的立法授權(quán)條款。其目的是確定在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及知識產(chǎn)權(quán)市場準(zhǔn)入方面有問題的國家， 從而由美國單方面采取有效的貿(mào)易制裁措施，以達(dá)到改變有關(guān)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及其市場準(zhǔn)入方面狀況的目的。其制裁措施包括，限制交易、征收高額關(guān)稅、甚至終止交易。

　　那么，“337調(diào)查”和“301調(diào)查”有什么異同嗎，為什么被啟動調(diào)查的國家和企業(yè)會感覺如臨大敵呢。先說說相同點(diǎn)吧，一是這兩項(xiàng)調(diào)查都是基于美國的國內(nèi)法對于在其境內(nèi)發(fā)生的商業(yè)行為進(jìn)行法律調(diào)查，其調(diào)查機(jī)關(guān)，無論是美國國際貿(mào)易委員會，還是美國貿(mào)易代表，都享有極高的自由裁量權(quán)，完全可以基于其國家和商業(yè)利益作出對其有利的裁定，換句話說，“337調(diào)查”和“301調(diào)查”都是美國以其廣闊的國內(nèi)市場為談判籌碼，通過阻止，限制他國的商品和服務(wù)進(jìn)入美國市場來達(dá)到改變他國法律、政策和商業(yè)行為的目的，最終達(dá)到進(jìn)入他國市場并能獲得貿(mào)易順差的地位。二是都涉及到知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的調(diào)查，特別是涉及到侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題相關(guān)的商業(yè)行為的調(diào)查。三是一旦認(rèn)定違反相關(guān)法律規(guī)定行為成立，美國政府都將可能做出限制交易、征收高額關(guān)稅、停止有關(guān)協(xié)定等報復(fù)措施，對于被調(diào)查主體進(jìn)入美國市場造成嚴(yán)重的損害和打擊。四是這兩項(xiàng)調(diào)查都是其行政機(jī)關(guān)而非法院司法部門做出的裁定，具有調(diào)查程序簡便效率高等特點(diǎn)。再說說不同點(diǎn)，一是基于法律條款不同，“337調(diào)查”根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)及相關(guān)修正案進(jìn)行的調(diào)查，而“301調(diào)查”是根據(jù)美國《1974年貿(mào)易法》第301條進(jìn)行的調(diào)查。二是調(diào)查主體機(jī)關(guān)不同，“337調(diào)查”是由權(quán)利人申請美國國際貿(mào)易委員會做出，“301調(diào)查”主要由美國總統(tǒng)責(zé)成美國貿(mào)易代表做出。三是對被調(diào)查對象的危害程度不同。“337調(diào)查”通常針對特定的商品或者出售該商品的企業(yè)或行業(yè)，一旦做出不利裁定，通常受到損害的是某一或者某一類企業(yè)。而“301調(diào)查”更傾向于國家或政府層面的貿(mào)易保護(hù)行為，美國貿(mào)易代表一旦采取制裁措施，即可以不加區(qū)分地針對有關(guān)外國的任何商品或任何經(jīng)濟(jì)部門， 而不論這些商品或經(jīng)濟(jì)部門與有關(guān)的法律、政策和做法是否有關(guān)。這種“城門失火，殃及池魚”的做法具有極大的威脅力，相關(guān)外國經(jīng)濟(jì)的多個方面甚至經(jīng)濟(jì)的整體都會受到巨大的影響，使得該外國只能改變其法律、政策和做法，被迫對美國打開國內(nèi)市場或者做出其他妥協(xié)。

　　最后總結(jié)幾點(diǎn)，無論是“337調(diào)查”還是“301調(diào)查”，都是美國政府利用自身優(yōu)勢的市場和國際經(jīng)濟(jì)、政治和軍事地位，對本國市場和經(jīng)濟(jì)主體所做出超越一般市場規(guī)則的不正當(dāng)保護(hù)。理由有如下幾個方面。一是不尊重國際條約，世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織對于國際間的自由貿(mào)易規(guī)則和爭端，有相應(yīng)的解決機(jī)制和原則，該原則作為世界貿(mào)易組織成員的行為準(zhǔn)則和解決爭端的首選手段，而美國無視國際法，強(qiáng)行的將本國法強(qiáng)加于外國主體，顯然是不合理的。二是裁定的制裁措施不公平。在全球自由貿(mào)易的大環(huán)境背景下，國際間的貿(mào)易主體通常會根據(jù)商業(yè)利益原則和國際條約，自行選擇締約和交易，而政府不應(yīng)當(dāng)將國家和政府利益強(qiáng)加于其中，然而，此類調(diào)查往往都摻雜有政府不可告人的不正當(dāng)訴求。所以，我們強(qiáng)烈反對和抵制美國此類不合理不公平的商業(yè)調(diào)查行為。