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文/集佳知識產權代理有限公司 朱剛琴
關鍵詞：海外商標、抄襲搶注、維權、著作權
在當今21世紀，網絡的運用造就信息大爆炸局面，使得商品和品牌信息在全球的共享和獲取空前便捷。而與此相沖突的，是商標權的地域性規則，造就了品牌抄襲侵權式注冊處于難以杜絕的局面。無可置疑的，中國的諸多民族品牌，也是受害者之一。因而，找出盡可能多的有效途徑進行海外商標維權，是中國商標權人的迫切需求之一。
關于商標，全球近200多個海內外國家/區域正式的商標立法，基本遵循三種制度：在先注冊制度；在先使用制度；在先注冊兼顧在先使用制度。因此，在海內外不同國家/區域，針對抄襲侵權式商標注冊，商標權人采取反對措施最為常見的法定基礎理由主要為兩種：一為在受侵權國家/區域有在先相同/近似商標注冊；二為在受侵權國家/區域商標進行了在先使用。除此之外，各國/區域商標權保護兜底法律條款中，通常會列上性質類似于“保護其它在先權利”的規定，以涵蓋例外權利情形。筆者本次著重研究的內容，即著作權，即為涵蓋在“其它在先權利”中的例外權利情形之一。
（一）中國商標權人運用著作權維護海外商標權的必要性
國內品牌在海外遭抄襲注冊現象層出不窮，中國品牌權人了解并善于運用著作權維護海外商標權具有迫切的必要性。究其原因，分析如下：
（1）商標注冊保護意識的滯后導致申請商標注冊慢人一拍
追溯歷史，法國于1857年通過了世界上第一部《注冊商標法》，最早對商標提供成文法的保護；英國隨后于1875年頒布《注冊商標法》；其它歐美國家也相繼紛紛立法對商標予以保護……總體來說，在海外區域，尤其是歐美等地區，商業經營主體的品牌保護意識有160年的漫長歷史。因此，海外商人充分了解并善于在經營品牌前提前申請注冊以保護權利。
而在中國，第一部正式采用的成文《商標法》于1982年才得以頒布。短短35年的歷程，不足以使得中國品牌權人普遍培養出強烈的商標保護意識和熟練的商標注冊申請技巧。因而，往往發現搶注時，中國商標權人才意識到需要注冊商標。
（2）全球區域眾多導致難以實現全球覆蓋式商標在先注冊和在先使用
截止2016年,世界上共有232個國家和地區，而可以通過注冊或登記等制度保護商標權的國家/區域有近200個。若對這近200個區域一次性全部申請商標注冊，或全部開發市場，需要一筆不菲的成本。
對于相當一部分中國商標權人來說，在企業經營初期預算有限的前提下，難以一次性實現全球覆蓋式在先注冊和在先使用。因此，申請注冊區域漏洞的存在，導致搶注無法杜絕。
（3）尋求不受地域規則限制的“在先權利”用以維護商標權的迫切需求
筆者多年的辦案經驗中，遇到的國內商標權人在海外某一或某些國家/區域被侵權最為常見的情形為：國內品牌權人的商標僅在國內或個別有商品銷售的海外國家/區域進行了注冊，但由于以上原因，商標被抄襲侵權的國家/區域，并未事先布局注冊商標，也并未將商標投入使用，因此，惡意第三方較容易利用商標權地域性規則鉆漏洞，抄襲商標在不同區域注冊。在這種情形下，找出一個可以跨區域保護的例外權利情形、用以保護商標權對于國內商標權人來說彌足重要，而著作權就是其中符合要求的權利之一。
（二）適用著作權維護商標權的法律基礎
商標權和著作權同屬知識產權，屬于各自獨立的法律體系，但又存在著交叉連接點。
根據中國《著作權法》規定：
第二條 中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。
……
第三條 本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：
……
（四）美術、建筑作品；
……
（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；
……
而根據中國《商標法》規定：
第八條 任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。
第九條 申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。
從以上規定中，可以看出，商標中包含的具有顯著特征的圖形或是美術設計要素，是受著作權法保護的內容，這種權利疊合為商標權人通過著作權進行海外商標維權留下了可操作空間。
關于著作權保護，國際上設立了《伯爾尼公約》，即，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》，中國于1992年10月15日成為該公約成員國。根據《伯爾尼公約》第三條規定：
㈠ 根據本公約：
①為本聯盟任何一成員國公民的作者，其作品無論是否發表，應受到保護；
②非為本聯盟任何一成員國公民的作者，其作品首次在本聯盟一成員國出版或在本聯盟一成員國和一非本聯盟成員國內同時出版的，應受到保護；
㈡ 非本聯盟任何一成員國公民、但在一成員國國內有經常居所的作者，在適用本公約時，與該國公民作者同等對待。
截至2017年8月3日，《伯爾尼公約》締約方總數達到174個國家，基本涵蓋了全球絕大部分可進行商標注冊的國家/區域。因此，對于包含受著作權保護的要素的商標，該立法最大程度上提供了通過著作權訴求跨區域維護商標權的便利性。
此外，國內外知識產權法律中，在先著作權毋庸置疑是普遍列舉在條文中受明文保護的在先權利之一。列舉海內外部分國家/區域商標法律規定如下：
現行中國商標法第三十二條規定： 申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。
根據最高人民法院司法解釋，“他人現有的在先權利”包含著作權。
土耳其商標法第八條明文規定：“……若商標相關權利人提起異議，包含第三方姓名、照片的商標，或是侵犯第三方著作權及其它知識產權的商標，不予注冊”。
英國1994年商標法第五條第四款第二項規定：“如果出現以下情形，商標申請應當被駁回注冊，在英國使用該商標的行為也應當被禁止：
基于除本條第一至三款或第一段規定之外的在先權利，特別是基于受著作權法、設計權法或注冊專利權法保護的權利，一方有權作為在先權利所有人反對他人商標的注冊申請”。
從各國/區域立法中可以總結出，保護在先著作權是海內外各國/區域針對商標的立法條文中普遍規定的內容。
（三）適用著作權維護商標權的基本要求
（1）商標構成要素的要求
如以上分析，運用著作權維護商標權，前提是商標所有人的商標權和著作權存在疊合的空間，即，該特定商標必須包含受著作權保護的創作構成要素。
《著作權法》規定了受保護創作的三性要求，即獨創性、可復制性、合法性。其中獨創性，即創作為作者獨立完成，并非單純抄襲、模仿。另外，著作權法意義上的美術創作應當具備兩個基本特征，一是要具備客觀可視的表現形式，另一方面是要有具體的表現內容。
著作權法以上基本要求，即排除了無客觀可視表現形式的聲音商標、氣味商標受著作權保護的可能性。另外，由于文字、字母和數字為人類公共文化財產，未進行特殊設計的由普通字體文字、字母和數字構成的商標，不符合獨創性的要求，因此，也不受著作權保護。結合可以作為商標注冊的標志需具有顯著性、可以區分商品來源的要求，總結來說，受著作權保護的商標需包含具有較高顯著性的圖形要素，或是商標進行了具有顯著新穎性的獨創美術設計。
（2）適當登記著作權的要求
根據《伯爾尼公約》，作品享有著作權不依賴于任何手續，自動生成。即，作者對創作的作品享有著作權無需履行注冊登記等手續。然而，在運用著作權反對抄襲侵權商標的注冊時，商標權人負有證明享有著作權的義務，即，商標權人需留存有可被官方采信的書面證據來證明己方享有圖樣的著作權。
為履行該舉證義務，權利人若留存有設計底稿、原件，或取得著作權的原始合同等書面文件，可以證明被抄襲商標圖樣系己方獨創或享有著作權的，當然可以。然而，大多的時候，被抄襲的商標圖樣早期被創作時，商標權人多是直接出于將其作為商標使用的目的進行。創作由于私密性強的特征，商標權人往往無法做法保留原始證據。此時，通過具有公信力的各國專門官方登記機構，例如中國國家版權局，申請著作權登記，獲得著作權登記證明就比較便捷有效。
若國內商標權人著作權保護意識較強，商標標樣設計之初就申請登記獲得了著作證登記證書，證書上登記的作品無論創作日和發證日均早于海外被抄襲商標的申請日的，則該著作權登記證書可以起到證明商標權人享有在先著作權的直接證明作用。
不過，筆者注意到，權利人商標在海外特定國家/區域被抄襲注冊時，大多數時候只是在國內注冊商標，或是在第三國/區域注冊。通過國內的“卡奴迪路 CANUDILO及圖”商標爭議等案件法院判決來看，國內的商標注冊證，不是可以向海內外官方證明當然享有著作權的證明，畢竟商標權和著作權分屬不同的權利體系，享有商標權并不直接等同于享有著作權。但，被抄襲商標與國內權利人的國內注冊商標完全或基本相同，可以作為國內權利人為利害關系人的充分證明；另外，在權利人的商標早于海外被抄襲商標申請注冊的情形下，該本國注冊證也可以起到證明被抄襲商標圖樣被創作的時間點早于海外抄襲商標申請日的作用。
了解著作權登記的權利人一般知道，申請著作權登記時，申請人聲明的作品完成日可以早于申請日，版權局只進行形式審查，不會實質審查完成日的真實性，因而，若登記日遠晚于創作日，造成了著作權登記證明登記的作品完成日證明力較弱的問題。然而，商標權人此時獲得的這樣一份著作權登記證書，雖然發證日當然晚于海外被抄襲商標的申請日，但結合申請日在先的國內注冊證，可補充完成證明享有的著作權作品完成日確實在先的作用。
總結來說，在海外商標維權時，獲得著作權登記證書能有效地幫助維權。
（四）國際上運用著作權維護海外商標權的成功案例介紹
于法有據，于現實案例中同樣具有可操作性。在國際侵權案例中，運用著作權維護商標權的案例不在少數。筆者現列舉兩個相關案例如下供國內商標權人了解：
（1）歐盟第009161084號“
（喜羊羊與灰太狼Pleasant Goat and Big Big Wolf+圖形）”注冊商標無效宣告案
2010年6月8日，意大利個人Chen Ping在歐盟在第16類紙等文具商品、第25類服裝商品和第28類體育商品上申請注冊了上述“喜羊羊與灰太狼Pleasant Goat and Big Big Wolf+圖形”商標，并于2010年11月19日被歐盟知識產權局核準注冊。2016年3月，廣東原創動力文化傳播有限公司發現該注冊商標后，基于在先著作權對該商標提起了無效申請。
廣東原創動力文化傳播有限公司提供的主要證據材料為中國國家版權局下發的喜洋洋和灰太狼等系列動畫設計著作權證書、《伯爾尼公約》規定及其成員國清單、歐盟成員國之一西班牙知識產權法對于在先著作權的保護法律條文等文件。
2017年2月3日，歐盟知識產權局撤銷部門（CANCELLATION DIVISION OF EUROPEAN UNION INTELLECTUAL PROPERTY OFFICE）裁定廣東原創動力文化傳播有限公司對歐盟第009161084號提起的無效宣告理由成立，該商標依法被宣告無效。
（2）英國第UK00003005549號“
（IRON ASYLUM+圖形）”商標異議案
2013年5月11日，英國個人Michael Millington在英國在第25類服裝商品上申請注冊了上述“IRON ASYLUM+圖形”商標，并于2013年6月7日被核準公告。2013年8月5日，美國個人Ervay Thomas發現了該公告商標后，基于在先著作權對該商標提起了異議申請。
Ervay Thomas先生提供的主要證據材料有美國第3973659號“
”商標注冊證，和美國版權局于2011年8月24日就該商標中的圖形要素下發的第VAu-1-076-970號版權登記證書等文件。
2014年6月9日，英國官方裁定第UK00003005549號商標的使用將會違反該國著作權法的相關規定，該商標注冊申請予以駁回。
除以上案例外，國內例如“
”商標行政訴訟、海外馬來西亞例如“
”等商標案件均體現了商標被抄襲侵權時，海內外各國官方認可在先著作權對于著作權人、即真正商標權人的保護，體現了運用著作權打擊商標侵權的普遍可操作性。
（五）對中國品牌權人的提示
對于國內商標權人，受網絡時代信息全球化的沖擊，商標在海外被抄襲侵權屢見不鮮。中國商標局最近于2017年08月31日發布的一條《海外商標搶注預警信息》的公告、通知在智利被抄襲的一批中國商標，足以體現目前海外搶注的泛濫性。在此情形下，熟練運用著作權等在先權利維權應當被國內商標權人充分重視起來，以使得己方品牌順利打入海外市場走向國際化。
為順利運用著作權打擊海外商標侵權，筆者現總結幾條預防措施供國內商標權人參考，以便順利維權：
1、適當對商標進行具有獨創性和顯著性的圖案設計：一方面這是運用著作權維護商標權的前提。另一方面，對商標進行獨創性的圖案設計，能夠有效地減少設計重合的巧合概率，為順利減小沖突商標申請導致駁回風險，以及識別侵權行為能起到有效作用；
2、妥善保存獲得商標圖形著作權的原始證明，例如創作時的設計底稿或獲得著作權的合同中，以便于在維權中順利承擔享有著作權的舉證責任；
3、對于包含獨創性設計的圖案商標，無論早晚，及時辦理著作權登記。雖然著作權登記流程并非法定必須流程，但卻能為維權中舉證起到舉足輕重的幫助。
4、雖然海內外各國對于適用著作權維護商標權的具體要求有所不同，但在先著作權普遍可以對抄襲商標的維權起到有效的幫助是毋庸置疑的事實。因此，對于在海內外特定區域遇見的抄襲性搶注商標，在缺失在先注冊和在先使用先機的情形下，國內商標權人應當學會善于運用著作權維權。
積極預防并打擊侵權，是每個國內商標權人應當時刻關注的工作。所謂產品出口，商標先行，做好了充分的準備，在海外成功維護商標權就不是那么棘手。
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