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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 趙春雨
如果有一種證據(jù)形式，讓當(dāng)事人又愛又怕，那么無疑就是市場調(diào)查報告了。 用好了，它猶如一劑催化劑，使得現(xiàn)有證據(jù)的效力加倍。而用不好，則賠了夫人又折兵，白白損失了十幾萬甚至幾十萬的調(diào)查費用。在我國商標(biāo)案件中，市場調(diào)查報告這種證據(jù)形式，無論是當(dāng)事人還是審判機(jī)構(gòu)都處于初步探索的階段，目前并沒有法律法規(guī)對于該種證據(jù)的審查和認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行明確規(guī)定，僅有一些司法解釋可供參考。 那么，什么是市場調(diào)查報告，它在商標(biāo)案件中的效果如何? 企業(yè)在選擇做市場調(diào)查報告的時候應(yīng)該注意些什么呢？ 本文從多年的司法判例入手，以自己曾經(jīng)操作過的市場調(diào)查報告為依據(jù)，試分析市場調(diào)查報告在案件中的作用，以便于企業(yè)能夠更好的運(yùn)用這種證據(jù)形式，實現(xiàn)自己的訴訟目的。
什么是市場調(diào)查報告
“市場調(diào)查報告”作為證據(jù)，目前還沒有統(tǒng)一的命名，有稱之為“問卷調(diào)查”、有的稱之為“社會調(diào)查報告”、“品牌知名度報告”等等。 它是經(jīng)濟(jì)調(diào)查報告的一個重要種類，它是以科學(xué)的方法對市場的供求關(guān)系、購銷狀況以及消費情況等進(jìn)行深入細(xì)致地調(diào)查后，對調(diào)查中獲得的資料和數(shù)據(jù)進(jìn)行歸納研究之后寫成的數(shù)據(jù)報告。 其作用在于幫助企業(yè)了解掌握市場的現(xiàn)狀和趨勢，增強(qiáng)企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)大潮中的應(yīng)變能力和競爭能力，從而有效地促進(jìn)經(jīng)營管理水平的提高。一份好的市場調(diào)查報告，能給企業(yè)的市場經(jīng)營活動提供有效的導(dǎo)向作用，更能為企業(yè)的決策提供客觀依據(jù)。
《商標(biāo)法》要解決的問題
商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其主要功能在于識別商品或服務(wù)來源。 《商標(biāo)法》是為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而制定的法律。
《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。”
《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標(biāo)保護(hù)。”
最高院在“奧普”案中，認(rèn)為“商標(biāo)法所要保護(hù)的，是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身。因此，商標(biāo)標(biāo)識本身的近似不是認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立的決定性因素，如果使用行為并未損害涉案商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此而導(dǎo)致市場混淆的后果，該種使用行為即不在商標(biāo)法所禁止的范圍之中。”
《商標(biāo)法》所涉及的很多問題，比如“顯著性”、“知名度”、“導(dǎo)致混淆”、“誤導(dǎo)公眾”等等，都是以市場上相關(guān)公眾的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32）第8條：商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。因此相關(guān)公眾是個集合體，它不僅包括商標(biāo)或服務(wù)的有關(guān)消費者，也包括其他經(jīng)營者。其他經(jīng)營者不僅包括縱向的經(jīng)銷商，也包括橫向的同業(yè)經(jīng)營者。相關(guān)公眾并不是抽象的，針對具體的訴爭商標(biāo)，其范圍是具體的，即訴爭商標(biāo)指定使用商品的有關(guān)消費者和經(jīng)營者。可見，相關(guān)公眾的目標(biāo)范圍是非常大的。
市場調(diào)查報告與商標(biāo)案件的完美相遇
前面說到相關(guān)公眾的范圍是非常大的，審理商標(biāo)案件的審查員或者法官在裁決具體案件的時候，要調(diào)查并了解全部相關(guān)公眾對某一待證事實的意見并不現(xiàn)實，只能假設(shè)一個抽象人物，進(jìn)而進(jìn)行替代性的判定。而市場調(diào)查報告是基于對公眾的深入調(diào)查之后歸納研究而成的書面報告，正是相關(guān)公眾思想和意見的真實反饋。顯然，市場調(diào)查報告對于審查員和法官而言，能夠更加直觀、具體、全面地了解待證事實在相關(guān)公眾中的意見，直達(dá)要害。因此，越來越多的法律界人士以及案件當(dāng)事人認(rèn)識到市場調(diào)查報告在訴訟中的作用。 那么，在目前的法律規(guī)定中以及實際的司法實踐中，市場調(diào)查報告的接受程度如何呢？
目前的法律法規(guī)：
目前沒有法律法規(guī)對于該種證據(jù)的審查和認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行明確規(guī)定，僅有一些司法解釋可供參考。
比如：
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）
第5條第3款規(guī)定：“對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查。”
北京市高級人民法院2014年1月22日印發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》
第13條規(guī)定：“對于相關(guān)公眾能否將訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)相區(qū)分，當(dāng)事人可以提供市場調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)。市場調(diào)查應(yīng)當(dāng)盡可能模擬相關(guān)公眾實際購買商品時的具體情形，并應(yīng)當(dāng)對相關(guān)公眾的范圍、數(shù)量及其確定，相關(guān)公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法的運(yùn)用等進(jìn)行詳細(xì)描述，缺少上述要素、對上述要素使用錯誤或者無法核實其調(diào)查真實性的市場調(diào)查結(jié)論，不予采信。”
河南省高級人民法院于2007年4月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》
第十一條規(guī)定： 社會調(diào)查機(jī)構(gòu)出具的涉案商標(biāo)在相關(guān)公眾中認(rèn)知度的調(diào)查報告，可作為證明相關(guān)公眾知曉程度的參考因素。
調(diào)查報告應(yīng)經(jīng)過庭審質(zhì)證并確認(rèn)其效力。對調(diào)查報告的質(zhì)證、認(rèn)證主要應(yīng)圍繞調(diào)查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、調(diào)查方法的科學(xué)性及可行性等問題進(jìn)行。質(zhì)證時，調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)派員出庭接受質(zhì)詢。
調(diào)查報告中對相關(guān)公眾抽樣調(diào)查應(yīng)體現(xiàn)不同地域、不同層次，方法應(yīng)當(dāng)科學(xué)。對消費者和經(jīng)銷商等相關(guān)公眾調(diào)查的范圍，一般應(yīng)有包括審理法院所在地在內(nèi)的至少全國五個主要代表性城市和不少于一千份調(diào)查問卷。
商標(biāo)在相關(guān)公眾中認(rèn)知度的調(diào)查，一般由當(dāng)事人委托，人民法院也可根據(jù)當(dāng)事人的申請委托調(diào)查，但不依職權(quán)委托調(diào)查。
青海省高院于2009年3月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》（青高法(2009)67號）
第十一條規(guī)定：社會調(diào)查機(jī)構(gòu)出具的涉案商標(biāo)在相關(guān)公眾中認(rèn)知度的調(diào)查報告，應(yīng)當(dāng)慎重對待，僅作為證明相關(guān)公眾知曉程度的參考因素。根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條第（二）至（四）項不能得出該商標(biāo)馳名事實的結(jié)論時，不能僅憑調(diào)查報告認(rèn)定該商標(biāo)具有較高知名度和聲譽(yù)度。
調(diào)查報告應(yīng)經(jīng)過庭審質(zhì)證并確認(rèn)其效力。對調(diào)查報告的質(zhì)證、認(rèn)證主要應(yīng)圍繞調(diào)查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、調(diào)查方法的科學(xué)性及可行性等問題進(jìn)行。
在司法實務(wù)界，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。 筆者匯總了2004年至今的部分案例，分析如下：
筆者對于實施調(diào)查報告的建議：
由上述整理可知，目前在理論界和司法實踐界，都沒有關(guān)于市場調(diào)查報告這種證據(jù)形式的具體證據(jù)運(yùn)用規(guī)則。 法院在審理案件的時候，仍然是由法官對于該證據(jù)進(jìn)行個案判斷，根據(jù)案情、起訴方的主觀意圖、其他證據(jù)材料等一并綜合考慮。 同時我們也可以看出，法院傾向于認(rèn)可法院依職權(quán)啟動的、設(shè)計完整、采樣全面、內(nèi)容準(zhǔn)確的調(diào)查報告； 而對于程序中有瑕疵、內(nèi)容有瑕疵的報告，則傾向于一票否決制，整體不予以考慮。 筆者基于自己曾經(jīng)操作過的市場調(diào)查報告，從實務(wù)上如何操作市場調(diào)查報告提供一些建議：
調(diào)查報告的目的：
首先應(yīng)該明確，市場調(diào)查報告不是“萬金油”證據(jù)，它的調(diào)查目的應(yīng)該是明確而且具體的。 目前的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件和民事侵權(quán)案件中，調(diào)查報告能實現(xiàn)的目的大概為：對于商標(biāo)混淆性的認(rèn)定；對于商標(biāo)知名度的認(rèn)定；商標(biāo)通用性的認(rèn)定。
調(diào)查報告的啟動：
在明確了調(diào)查目的之后，開始啟動工作。從目前的司法實踐來看，市場調(diào)查行為的啟動有兩種形式。一種是當(dāng)事人自行啟動，如前面提到的"邁克爾·喬丹”案、“GUCCI”案等； 另一種是當(dāng)事人申請法院啟動, 如前面提到的“頤中煙草”案。從法院的判例中，并沒有明確哪種啟動方式在程序上更為正當(dāng)。可見司法實踐中的認(rèn)識并不統(tǒng)一。 上述案件匯總中，當(dāng)事人自發(fā)啟動的比例較高。從法院的審理結(jié)果來看，有些案件中，自行啟動并未視為阻卻合法性的理由，仍然予以認(rèn)可和接受。
筆者認(rèn)為，當(dāng)事人自行啟動市場調(diào)查報告，符合當(dāng)事人處分原則的基本要求。處分原則，是指訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利決定是否行使以及如何行使的原則。
同時，籌劃、設(shè)計、安排、完成一個市場調(diào)查報告需要的時間和精力都較多，如果在啟動訴訟之后向法院申請進(jìn)行，無疑會拖延訴訟程序。 這也是實踐中，申請人更愿意自行啟動調(diào)查的原因之一。
對于市場調(diào)查報告公司的選擇
筆者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)一方在證據(jù)中提交市場調(diào)查報告之后，另外一方的質(zhì)證理由一般都是先從調(diào)查公司的客觀性、中立性入手。 比如在新百倫貿(mào)易（中國）有限公司與周樂倫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛中，在新百倫公司提交了《某品牌標(biāo)識認(rèn)知調(diào)查報告》后，對方就提出“市場調(diào)查公司不是司法鑒定機(jī)構(gòu)，不具有司法鑒定的資質(zhì)，沒有為司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查的職能，其所進(jìn)行的調(diào)查不具有合法性，沒有證明力。”
青海省高院于2009年3月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》（青高法(2009)67號）第十一條規(guī)定：對調(diào)查報告的質(zhì)證、認(rèn)證主要應(yīng)圍繞調(diào)查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、調(diào)查方法的科學(xué)性及可行性等問題進(jìn)行。
因此，市場調(diào)查報告作為證據(jù)最好由專門的市場調(diào)查機(jī)構(gòu)出具。對于當(dāng)事人自己出具或者委托公證機(jī)關(guān)進(jìn)行的市場調(diào)查，則可能受到權(quán)威性的質(zhì)疑。當(dāng)然，目前專業(yè)調(diào)查公司出具的調(diào)查報告，也有未被接受的案例。 這些都需要后續(xù)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)則制定，以便于當(dāng)事人在選擇調(diào)查公司的時候，可以更有參考性。
對于市場調(diào)查報告問卷的設(shè)計
首先，一份合格的調(diào)查問題，要設(shè)置必要的過濾題，以過濾掉不相關(guān)吃瓜群眾，確保調(diào)查是在本案所涉產(chǎn)品或者服務(wù)的相關(guān)公眾中進(jìn)行； 比如在Gucci案中，一審法院曾認(rèn)為“雖然兩份調(diào)查報告對調(diào)查對象進(jìn)行了相應(yīng)的說明，但這些調(diào)查對象是否屬于包商品消費領(lǐng)域的相關(guān)公眾尚難以確定。”
其次，在問題設(shè)計的時候，要緊緊圍繞調(diào)查目的而展開；比如在針對“混淆性”進(jìn)行調(diào)查時，向受訪者展示的應(yīng)該是雙方標(biāo)識的題卡；如果僅僅展示了單方的產(chǎn)品，則會導(dǎo)致受訪者無從判斷，進(jìn)而影響調(diào)查結(jié)果的真實性和準(zhǔn)確性。
再次，在具體回答上，建議增加“不知道”或“不清楚”等結(jié)果選項，使得調(diào)查問卷的虛擬情形更加貼近現(xiàn)實生活，更加完整和全面，增加統(tǒng)計結(jié)論的準(zhǔn)確性和可信度。
最后，調(diào)查問卷的內(nèi)容要條理清晰、簡練，避免面面俱到，內(nèi)容過多，過于繁瑣，避免把與調(diào)查自的無關(guān)的內(nèi)容列入其中。
對于市場調(diào)查城市的選擇
一般來講，市場調(diào)查會選擇在北京、上海、廣州、深圳等城市進(jìn)行； 但對于個案而言，還可以選擇所涉及的城市，比如“頤中煙草”案中，因原被告雙方均在青島，且選擇了青島市中級人民法院作為管轄法院，因此調(diào)查選擇了北京、青島、西安、西寧四個城市；在“蒙牛”案中，調(diào)查城市為上海、北京； 在“喬丹”案中，調(diào)查分別在北京、上海、廣州、成都和常熟五個城市進(jìn)行。
對于樣本量的選擇
筆者注意到河南省高級人民法院于2007年4月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十一條中規(guī)定：“對消費者和經(jīng)銷商等相關(guān)公眾調(diào)查的范圍，一般應(yīng)有包括審理法院所在地在內(nèi)的至少全國五個主要代表性城市和不少于一千份調(diào)查問卷。”
因此，為了保證調(diào)查結(jié)果的客觀性，需要樣本量達(dá)到一定的程度。 但筆者也注意到，在前述調(diào)查報告被認(rèn)定的案件中，僅在“頤中煙草”等幾個案件中，法院對于調(diào)查的樣本量進(jìn)行了評述，比如“頤中煙草”案的法院認(rèn)為，上述兩調(diào)查機(jī)構(gòu)在北京、青島、西安、西寧四個城市中選擇了1200個普通消費者以及12個經(jīng)銷商，被調(diào)查對象數(shù)量較多且分布比較合理，因此調(diào)查結(jié)果能夠相對客觀的反映“壹枝筆”牌香煙在相關(guān)公眾中的知曉程度。在FENDI案中，法院認(rèn)為“芬迪公司在二審提供的問卷調(diào)查公證書中所體現(xiàn)的在整體42名受訪者中29名受訪者對于涉案店鋪系品牌直營專賣店或是被品牌方授權(quán)所開設(shè)的認(rèn)知，已足以證明上述觀點。”但在其他案件中，并沒有對于樣本量的明確評述和要求。
關(guān)于調(diào)查報告要包括的必要內(nèi)容
從內(nèi)容上，調(diào)查報告要對調(diào)查對象的構(gòu)成、訪問方式、抽樣方法、調(diào)查結(jié)論的形成過程等均作出詳細(xì)的說明。
北京市高級人民法院2014年1月22日印發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第13條規(guī)定：“市場調(diào)查應(yīng)當(dāng)盡可能模擬相關(guān)公眾實際購買商品時的具體情形，并應(yīng)當(dāng)對相關(guān)公眾的范圍、數(shù)量及其確定，相關(guān)公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法的運(yùn)用等進(jìn)行詳細(xì)描述，缺少上述要素、對上述要素使用錯誤或者無法核實其調(diào)查真實性的市場調(diào)查結(jié)論，不予采信。”
因此，一份科學(xué)合理的調(diào)查報告，應(yīng)該記載調(diào)查過程，并附上調(diào)查問卷或具體問題。
關(guān)于調(diào)查報告形式上的一些注意要點：
從形式上，委托人可以考慮在調(diào)查的過程中邀請公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，增加調(diào)查報告的真實性和證明力；但此種公證的費用較高。
從后續(xù)保障上，委托人要與調(diào)查公司及時溝通；如果案情需要，比如法院要求調(diào)查公司工作人員出庭對于調(diào)查的過程進(jìn)行說明，應(yīng)及時根據(jù)法庭的要求進(jìn)行后續(xù)安排。
結(jié)語：
確定相關(guān)公眾對某商標(biāo)是否知曉或者對某兩個品牌是否混淆，是對相關(guān)公眾心理認(rèn)知程度的一種判定，僅依賴個別部門的主觀評價難以達(dá)到客觀公正的效果。 但要判斷全部相關(guān)公眾的心理認(rèn)知程度并不現(xiàn)實，而委托社會調(diào)查機(jī)構(gòu)、進(jìn)行隨機(jī)抽樣調(diào)查的方法能夠相對客觀的反映相關(guān)公眾的心理認(rèn)知程度。 因此，調(diào)查報告這種證據(jù)形式有其存在的現(xiàn)實需要。
在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，委托人可以參考之前的司法判例，在積極采用這種證據(jù)形式的同時，對于自己的權(quán)益進(jìn)行妥善保護(hù)。
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