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文/集佳知識產權代理有限公司西安分部 劉麗
一、案情基本介紹
深圳市鑫榮懋農產品股份有限公司（以下稱：申請人），于2017年7月10日申請注冊了第25250094號“
”商標（以下稱：申請商標），于2018年4月10日收到商標局下發的駁回通知書，該商標因與第19077792號“七彩云菇”等5件引證商標而被駁回。2018年4月24日，申請人委托提出駁回復審申請。申請商標與引證商標如下表所列：
2018年11月2日商評委下發商評字[2018]第0000187652號《關于第25250094號“七彩云莓”商標駁回復審決定書》，認定申請商標與上述五件引證商標不構成近似商標，予以初步審定。
二、案件焦點
本案的焦點問題在于，申請商標與引證商標均含有“七彩云”，是否會構成近似商標，是否會導致相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。
三、案件評析
與前述案例類似的案件很多，在此另外列舉一件與本案案情類似，并在駁回復審中獲勝的案例如下：
通過上述案例的列舉可以看出，申請商標均是由中文漢字及漢字與英文字母構成的文字組合商標，在商標申請注冊的實質審查過程中，均因與其它商標的外文字母相同或者近似而被駁回。但最終在復審程序中，均被認定為不構成近似商標而予以初步審定并進入公告程序中。
商標是一個企業多年的商品或服務質量，價格標準，信譽，商品特色等綜合品質的體現。它有著巨大的經濟價值，據美國《廣告周刊》評估，“萬寶路”香煙商標至少可賣 300 億美元；美國特拉華可口可樂的經營者也很自豪地說：即使可口可樂公司一夜之間化為灰燼，公司也可以立即從銀行貸款予以重建，因為可口可樂這個商標牌子能夠隨時為公司帶來滾滾財源。據評估，該公司可口可樂商標早在 1967 年就價值 30 億美元，占公司總資產的 3/4，超過了有形資產。之所以如此，是因為名牌商標有著其特有的名牌效應。一個與同類商品相同質量的商品，一旦用上了名牌商標，不但立即暢銷，價格還理所當然的翻番。
四、商標的相同
何謂相同商標？“國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見”規定：相同商標是指兩商標相比較，文字，圖形，或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。而“最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋” 第九條規定：商標法第五十二條第（一）項規定的相同商標，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。據此，相同商標并不要求兩爭議商標完全相同。如圖形商標，只要圖標是一樣的，整體視覺效果相同，整個商標不管是長形的還是方形的都應視為相同商標。同樣，三維商標的細微差異也不應影響兩商標的相同性。顏色商標如果是由特定形狀的單一色塊組成的，則顏色種類不應否定商標的同一性。但如果顏色商標是由兩種或兩種以上顏色組成，則顏色種類可以影響兩商標同一性的認定。因為我國商標法規定顏色組合可以作為商標使用。不同顏色組合構成的商標當然不是相同商標。
純文字商標復雜一些，它包括純中文文字商標，字母商標，數字商標，以及不同語言的文字商標等等。純中文字體不同是否影響商標的同一性？有學者認為“相同并不要求一模一樣，就文字而言，只要文字相同，字體不同并不改變商標實質相同的事實?！倍覈吧虡藢彶闃藴省敝袆t將字體不同的商標視為近似商標。漢字是很能體現書法藝術的，同是一個純文字商標，簡體和繁體，楷體和狂草，標準字體和藝術字體，讓人看起來是大不相同的。不同語種的兩商標如何判斷其相同？應具體情況具體分析：如果兩語種的文字商標無特定意義，都是臆造商標，而且兩者互為固定譯名，且有足夠的知名度為公眾所熟知，則此時不同語種并不否定兩商標的“同一性”，如“柯達”與“KODAK”，“HOLLY-WOOD”與“好來塢”。一般來說，這種情況非常少，通常情況下商家是將兩者同時注冊的。但如果異語種商標屬任意商標或暗示商標，則不應判定兩含義相同的商標為相同商標，如“GREATWALL”與“長城”。漢字和漢語拼音，如“CHANGHONG”與“長虹”，因兩者間對應的不確定性，“CHANGHONG”還可以是“昌宏”、“常紅”等的音譯。故而也不是相同商標。同樣，文字相同但讀音不同的商標也不能算是相同商標，如“樂差 lechai”與“樂差yuecha”。
數字商標中數字的不同寫法，字母商標中字母的大小寫其實也像文字商標一樣。如大家較為熟悉德國 4711 香水，如果商家突然改用“四七一一”，或是“肆柒壹壹”。消費者很容易會懷疑該香水的真正來源。同樣是字母商標 IKEA，標準體和變體或藝術體的視覺效果是絕然不同的，而 ikea 與 IKEA 是不是同一商標？美國有這樣一個判例，在比較原告的商業標識CDs與被告的注冊商標 CDS 的相似程度時認為，CDs 與 CDS 發音不完全相同，前者發音是“西，地，斯”，后者發音是“西，地，愛斯”照此推論，ikea與 IKEA 不屬同一商標。這與作為域名的 ikea.com 不一樣，其不分大小寫是技術原因，何況，域名盡管有商業標示作用，但畢竟還不是商標。
五、商標的近似
客觀上判斷商標“近似”并不復雜。一般來說，文字商標需結合音、形、意三者來比較。音形意中有一項近似就可說兩商標近似。通常情況下，視覺即字形起主要作用。如，“太字”和“大宇”，“寨風”與“賽鳳”，我們可判定其相似。聽覺即讀音有時也可能具有決定性的作用。如“雄鷹”與“雄英”，“黃冠”與“皇冠”是近似商標。字意方面，如“蓮花”與“荷花”，“HAWK”與“EAGLE”也可算是近似商標。圖形商標主要看圖形的外觀，其顯著部分和主要結構；組合商標則要從文字，圖形的整體來判斷，即使是兩個商標間有些差異，但只要其整體相似就應該認為是近似商標。
但是，構成商標法侵權意義上的近似商標，僅作上述比較遠遠不夠，還必須得符合“兩商標具有混淆的可能性”這一條件。何謂“混淆”?混淆有狹義和廣義之分，狹義的混淆是指商業來源的混淆，即將甲的商品或服務誤認為是乙的商品或服務。廣義的混淆是指消費者知道某一商品或服務不可能由某一企業直接提供，但卻可能認為該企業與實際生產經營者之間存在某種隸屬，贊助等關系，而實際上并不存在這種關系。有時兩商標的音形意三方面都很接近，但由于兩者已實際上長期并存，消費者能夠通過其細微差異分辨出該商品或服務的真正來源，如“可口可樂”與“百事可樂”，“文摘報”與“文摘周報”，普通消費者都不會產生混淆或誤認，從而沒有混淆的可能性，我們就可說兩商標不相近似。
六、“近似”商標混淆或誤認可能性的判斷
認定商標是否有混淆可能性，商標的強度（即顯著性，或識別力）是首先要分析的因素。是不是商標越顯著混淆的可能性越大呢？一般說來，在先商標應具有一定的顯著性，只有消費者對在先商標有一種潛意識印象，才可能與在后商標產生混淆。如Ａ公司注冊了一個商標，Ｂ公司在市場上使用了另一個比較接近的商標，如果消費者中會有人說“這個商標怎么有點熟，他讓我想起Ａ公司的商標”，那么就可初步判定兩公司的商標具有混淆的可能。但如果一個商標有足夠的知名度，情況就不一樣了。例如，由于消費者非常熟悉的汽車品牌“現代”及其拼寫，從而不會將另一汽車品牌“本田”與之混淆。同樣 APPLE 電腦人人皆知，如果有人將 PINE-APPLE 注冊為電腦商標，消費者也不會真的認為 PINEAPPLE 電腦也出自蘋果公司。
那么這種行為該如何定性？按我國《商標法》第 52 條應符合“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似商標的”條件，但如果聯系“國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見”第五條，因為不至于讓消費者產生混淆，我們能否認定其不夠成商標侵權？在我國的執法實踐中，常是直接套用《商標法》定性為商標侵權，當然這無可厚非。照此推論，“文摘報”與“文摘周報”之間也應有商標侵權之嫌。但實際生活中，“文摘報”“文摘周報”卻是相安無恙。因此，筆者認為，兩商標盡管外觀相似，只要其不使消費者對商品或服務的來源產生混淆或沒有混淆的可能性，就不能根據我國商標法來認定其構成商標侵權。
其次，商標所標識的商品或服務的類似性。爭議商標所標識的商品或服務越相類似，消費者混淆的可能性就越大。類似商品或服務如何判斷？我國執法實踐中常參照兩個標準：（一）以普通消費者對商品或者服務的客觀認識進行綜合判斷；（二）《商標注冊用商品和服務國際分類表》，《類似商品和服務區分表》可以作為認定類似商品或者服務的參考，但不是唯一的依據。 這里標準（二）較為具體，標準（一）則不好把握。普通消費者根據什么來“進行綜合判斷”？我國臺灣地區商標法施行細則第 15 條規定得很詳細：類似商品從商品的用途、功能、商品的行銷渠道、販賣場所、商品的原材料、成分、商品的買受人、商品的制造者，以及其他足以認定系類似商品的相關因素來判斷。類似服務的認定因素則包括：服務的性質、內容、銷售渠道、場所、對象范圍、提供者，以及其他足以認定系類似服務的相關因素 。而性質相關聯商品或服務，以在工商業經營上有無申請注冊防護商標或服務標識之必要關系來判斷。
另外，商標的客觀近似程度在認定“混淆可能性”時，也是一重要因素。商標的音、形、義在多大程度上接近，商標混淆的可能性就有可能有多大。如果兩商標不但讀音相近，而且字型和意義都很接，我們就說其混淆的可能性就比較大。作為一種分析方法，混淆和近似本來就是相互應證的，商標的客觀特征越接近，混淆的可能性就越大 。反之，已經發生了的混淆也可說明商標的近似。
總之，影響兩商標是否有混淆的可能性的因素有很多。我們不能僅憑一兩項因素就草率判斷，而應綜合考慮多方面的因素。如：商品或服務的性質，低價易耗品就可能會加大混淆的可能；潛在的消費者習慣差異，消費者的精細程度不同混淆的可能性也不同，如信用卡用戶就很精細，一般很難產生混淆，而足球場上的觀眾則顯然不夠細致，就很容易產生混淆；消費者消費的時間，地點，以及商家使用商標的時間，范圍，方式，廣告量，銷售量，企業規模等等。
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