文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵

　　筆者在涉外商標(biāo)代理實(shí)務(wù)工作中，常常遇到一些客戶咨詢在原裝進(jìn)口的商品上使用商標(biāo)的問題，總結(jié)起來主要有兩個(gè)方面：一是原裝進(jìn)口商品上使用的商標(biāo)是否構(gòu)成對國內(nèi)注冊商標(biāo)的侵權(quán)；二是原裝進(jìn)口商品上使用的商標(biāo)未在國內(nèi)取得注冊的情況下使用“?”注冊標(biāo)記，是否構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)問題對于從事原裝進(jìn)口業(yè)務(wù)的企業(yè)來講頗具實(shí)務(wù)意義，而且從商標(biāo)法律規(guī)制的角度而言也有一定的探討價(jià)值，所以在此略作解析。

　　“原裝進(jìn)口”指的是外國的商品進(jìn)口到國內(nèi)以后沒有經(jīng)過再次加工和包裝。一般來講，在商品上使用商標(biāo)無非是使用在商品本身或者商品包裝上。但是對于原裝進(jìn)口商品有個(gè)例外，這個(gè)例外來源于我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條的規(guī)定：“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實(shí)，并符合下列要求： …（二）有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址； （三）根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應(yīng)予以標(biāo)明；需要事先讓消費(fèi)者知曉的，應(yīng)當(dāng)在外包裝上標(biāo)明，或者預(yù)先向消費(fèi)者提供有關(guān)資料；（四）限期使用的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)在顯著位置清晰地標(biāo)明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當(dāng)，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)有警示標(biāo)志或者中文警示說明…”。據(jù)此，原裝進(jìn)口到國內(nèi)的商品必須在商品或者商品包裝上加貼“中文標(biāo)簽”，標(biāo)簽內(nèi)容應(yīng)包含中文產(chǎn)品名稱。也就是說，對于原裝進(jìn)口商品而言，商標(biāo)的使用不僅包括原商品或者包裝上的使用，還包括中文標(biāo)簽上的使用。因這兩種使用性質(zhì)的不同，在商標(biāo)侵權(quán)和冒充注冊商標(biāo)兩個(gè)問題上的判斷也不盡相同，下文就分別針對這兩種使用進(jìn)行探討。

　　一、在原商品或者包裝上使用商標(biāo)

　　1、是否構(gòu)成對國內(nèi)注冊商標(biāo)的侵權(quán)

　　正規(guī)的原裝進(jìn)口商品大多都在商品生產(chǎn)國取得了商標(biāo)注冊，所以出廠時(shí)在商品或者商品包裝上使用了注冊商標(biāo)。除特殊商品（如“藥品”）以外，我國法律并未要求商品在銷售時(shí)使用的商標(biāo)必須登記注冊。因此，從法律上來講，原裝進(jìn)口的商品或者包裝上使用的商標(biāo)并不要求在中國登記注冊才可以進(jìn)入中國市場銷售。但是，由于商標(biāo)權(quán)的地域性原則，第三人有可能在與原裝進(jìn)口的商品相同或相類似的商品上于我國登記注冊了相同或相近似的商標(biāo) 。這樣一來，原裝進(jìn)口商品使用在出口國登記注冊的商標(biāo)，進(jìn)入國內(nèi)市場后就可能面臨商標(biāo)侵權(quán)的問題。

　　對于這一問題，筆者認(rèn)為，巴黎公約確定的地域性原則應(yīng)當(dāng)被充分尊重，原裝進(jìn)口商品亦不能超越我國法律的規(guī)定。在上海知識產(chǎn)權(quán)法院裁判的法國拉菲羅斯柴爾德酒莊訴上海保醇實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、保正（上海）供應(yīng)鏈管理股份有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，法院指出：“‘LAFITE’系原告在我國注冊的商標(biāo)，被訴侵權(quán)商品酒瓶瓶貼正標(biāo)（筆者注：“正標(biāo)”即酒瓶正面使用的原裝標(biāo)簽）上使用的相關(guān)標(biāo)識并未在我國注冊，即使該酒瓶瓶貼正標(biāo)上使用的標(biāo)識系案外人在法國注冊的商標(biāo)，但商標(biāo)權(quán)具有地域性和獨(dú)立性，本案并不涉及對相關(guān)法國注冊商標(biāo)在法國的使用行為進(jìn)行評判，案外人在法國注冊的相關(guān)商標(biāo)與原告在法國注冊的“LAFITE”商標(biāo)均為有效商標(biāo)的事實(shí)，亦不能作為在我國對被訴侵權(quán)行為予以判斷的當(dāng)然依據(jù)，使用法國注冊商標(biāo)的商品在進(jìn)入我國后，仍應(yīng)受我國相關(guān)法律的規(guī)制，不能侵犯我國注冊商標(biāo)的合法權(quán)利。”原裝進(jìn)口商品在原商品或者包裝上使用的商標(biāo)客觀上亦起到區(qū)分商品來源的作用，屬于商標(biāo)意義上的使用，因此在與國內(nèi)注冊的商標(biāo)權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)判定為侵權(quán)。換個(gè)角度來說，如果此種情況不判定為侵權(quán)，勢必滋生大量利用原裝進(jìn)口之名行商標(biāo)侵權(quán)之實(shí)的行為，我國的商標(biāo)保護(hù)體系也必將受到破壞。

　　2、使用“?”注冊標(biāo)記是否構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)

　　原裝進(jìn)口商品如果在生產(chǎn)國取得了商標(biāo)注冊，在商品或者商品包裝上使用商標(biāo)時(shí)很多也會加上“?”注冊標(biāo)記，這一點(diǎn)在商品生產(chǎn)國無可厚非，是生產(chǎn)者的合法權(quán)利。不過，一旦商品被原裝進(jìn)口到中國便出現(xiàn)了問題，那就是，如果該商標(biāo)沒有在中國登記注冊，使用“?”注冊標(biāo)記的行為是否構(gòu)成我國《商標(biāo)法》所禁止的“將未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)使用”。《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定：“將未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)使用的，或者使用未注冊商標(biāo)違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報(bào)，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。”因此，對于從事原裝進(jìn)口業(yè)務(wù)的企業(yè)而言，這是一個(gè)十分重要而且敏感的問題。

　　筆者認(rèn)為，在原商品或者包裝上使用帶有“?”標(biāo)記但未在國內(nèi)注冊的商標(biāo)一般情況下不宜定性為冒充注冊商標(biāo)。“冒充”本身強(qiáng)調(diào)行為人的主觀故意，也就是行為人在主觀上應(yīng)當(dāng)含有欺騙和欺詐的成分。但在商業(yè)實(shí)踐中，大多進(jìn)口商和銷售商從事原裝商品的進(jìn)口和銷售只是為了追求商業(yè)利潤，這一利潤的實(shí)現(xiàn)主要是建立在原裝進(jìn)口商品本身的質(zhì)量或者國內(nèi)消費(fèi)者對于原裝進(jìn)口商品的喜愛上，而非通過冒充注冊商標(biāo)的方式去實(shí)現(xiàn)的。而且，在不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提下，要求進(jìn)口商或者銷售商對進(jìn)口商品的原包裝上的注冊標(biāo)記進(jìn)行遮蓋也有現(xiàn)實(shí)操作的難度。再有，我國法律要求進(jìn)口商品必須加貼中文標(biāo)簽，事實(shí)上也就幫助消費(fèi)者識別了原裝進(jìn)口商品的性質(zhì)，一般不會導(dǎo)致消費(fèi)者對于原商品或者包裝上使用的商標(biāo)的注冊性質(zhì)產(chǎn)生誤解。

　　但是，在特殊情況下，比如外國生產(chǎn)方在國內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)原裝進(jìn)口其在國外生產(chǎn)的商品并在國內(nèi)市場上銷售，此時(shí)國內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)可能就需要提高審查注意義務(wù)，以避免構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)。

　　二、在中文標(biāo)簽上使用商標(biāo)

　　1、是否構(gòu)成對國內(nèi)注冊商標(biāo)的侵權(quán)

　　與原商品或者包裝上的商標(biāo)使用行為不同，在中文標(biāo)簽上的商標(biāo)使用是國內(nèi)進(jìn)口商或者銷售商依照我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律的規(guī)定實(shí)施的行為。而且中文標(biāo)簽的作用就是幫助國內(nèi)消費(fèi)者識別該商品。因此，國內(nèi)進(jìn)口商或者銷售商理當(dāng)盡到審慎標(biāo)注的義務(wù)，對于使用的中文商品名稱在國內(nèi)進(jìn)行必要的檢索和合理的避讓。

　　在俞某訴莆田市瑞升公司、晉江市金柏源酒行商標(biāo)侵權(quán)案中，福建省高級人民法院二審判決中認(rèn)為：“上訴人俞某所擁有的‘奧丁格’中文商標(biāo)通過俞某及永盛泰公司的使用及宣傳，已經(jīng)起到了識別商品來源的作用，并具有一定的市場知名度。兩被上訴人在被控侵權(quán)商品上加貼中文標(biāo)簽時(shí)并未盡到合理審慎的義務(wù)，將與‘奧丁格’商標(biāo)相同的文字標(biāo)識作為商品名稱進(jìn)行不當(dāng)使用，已經(jīng)構(gòu)成對上訴人商標(biāo)權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”中文標(biāo)簽上的商標(biāo)使用起到了識別商品來源的作用，在客觀上割裂了國內(nèi)注冊人與其注冊商標(biāo)的對應(yīng)關(guān)系，產(chǎn)生了誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果，因此應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

　　2、使用“?”注冊標(biāo)記是否構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)

　　雖然在中文標(biāo)簽上注明中文商品名稱是我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但與原商品或者包裝上的商標(biāo)使用不同，在中文標(biāo)簽上使用什么商標(biāo)名稱以及如何進(jìn)行標(biāo)注，國內(nèi)進(jìn)口商或者銷售商可以自行選擇。而且如上文所述，中文標(biāo)簽的作用就是幫助國內(nèi)消費(fèi)者識別該商品。因此，國內(nèi)進(jìn)口商或者銷售商應(yīng)當(dāng)在選擇中文名稱和標(biāo)注“?”標(biāo)記前在國內(nèi)完成商標(biāo)申請注冊或者審慎檢查國外生產(chǎn)商是否已經(jīng)在中國于進(jìn)口商品上注冊了該中文名稱，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)冒充注冊商標(biāo)的法律后果。

　　總而言之，相關(guān)企業(yè)和個(gè)人在從事原裝進(jìn)口貿(mào)易中應(yīng)當(dāng)充分了解并尊重中國的相關(guān)法律規(guī)定，切實(shí)履行自身的審查注意義務(wù)，才能確保在國內(nèi)的原裝進(jìn)口貿(mào)易合法、健康地開展。