文/集佳知識產權代理有限公司 趙丹
摘要：本文針對高分子領域常見的多特征多選擇組合物型現有技術，探討了如何確定其是否公開了每個技術特征的每種選擇與其他技術特征一起所構成的多個具體技術方案，并結合實際案例討論了不同判斷方式對于在審案件可專利性的影響。
一、引言
組合物是高分子化學領域常規的產品形式，其是指由兩種以上不同物質以一定的含量比例關系組成的物質。組合物既可以是組分的簡單混合，也可以是組分通過特殊手段處理得到。
在現有文獻特別是專利文獻中，除了具體實施例外，組合物往往以多個技術特征、每個技術特征又存在多種選擇的形式被報道。當引用這樣的現有技術作為在審案件的對比文件時，就存在如何認定組合物公開范疇的問題，是否可以認為現有技術具體公開了多個并列選擇的具體技術方案，是評判在審案件的新穎性和創造性的關鍵一環。在目前的審查實踐中，有眾多審查員簡單地以對比文件有沒有記載在審案件的各技術特征來評判其新穎性，這種評述方式實際上是認為對比文件具體公開了多個并列選擇的具體技術方案，這造成了申請人所做出的技術貢獻得不到體現、無法被有效保護的不良后果。本文從實際案例出發，試圖探討這種評述方式的合法性和合理性。
二、案例介紹
【案例1】
相關權利要求如下：
“1.一種丙烯酸類乳液粘合劑，包含通過使混合物聚合而制備的丙烯酸類乳液樹脂，所述混合物包含：i)具有C1至C14烷基的(甲基)丙烯酸酯單體；ii)至少一種選自烯丙基酯、乙烯基酯、不飽和乙酸酯和不飽和腈的單體；iii)至少一種選自不飽和羧酸的單體；iv)交聯劑；和v)丙烯酸羥基乙酯單體，其中基于所述混合物的總重量，所述混合物包含iii)0.6重量%至1.5重量％的量的至少一種選自不飽和羧酸的單體和v)2.5重量%至10重量%的量的丙烯酸羥基乙酯單體。”
審查員在通知書中指出，對比文件1公開了一種丙烯酸類壓敏粘合劑乳液，其具體公開了粘合劑乳液包含酸官能化(甲基)丙烯酸酯共聚物和氮丙啶交聯劑的水性乳液，用于制備官能化(甲基)丙烯酸酯粘合劑共聚物的(甲基)丙烯酸酯單體為單體性的非叔醇的(甲基)丙烯酸酯，所述醇含有1至14個碳原子，相對于100份總單體含量，其含量為85至99重量份；聚合物還包括含酸官能化單體，通常選自烯屬不飽和羧酸，相對于100份總單體，其含量優選為1至5重量份；聚合物還可以包括極性單體，極性單體可以為丙烯酸2-羥乙酯，相對于100份總單體，其含量優選為1至5重量份；聚合物可包括乙烯基酯，其可為乙酸乙烯酯，相對于10份總單體，其含量優選1至5重量份，為了提高涂布的粘合劑組合物的內聚強度，可聚合單體的共混物中可加入多官能(甲基)丙烯酸酯，相對于100重量份的總單體，其含量可以為0.01份至1份；當權利要求1中單體選自乙烯基酯或不飽和乙酸酯時，則對比文件1技術方案與權利要求1相同，權利要求1不具備新穎性。
三、案例解析
案例1的對比文件為包含了多個技術特征且每個特征存在多種選擇的產品，審查員以在審案件的技術特征被對比文件1泛泛提及而認為其不具有新穎性。下面筆者從法律規定、判斷標準兩個方面，結合案例分析對于這樣的案件應當如何判斷其新穎性乃至創造性。
1.法律規定
《專利審查指南》第二部分第三章第3.1節規定，審查新穎性時應遵循單獨對比原則，也就是“判斷新穎性時，應當將發明或者實用新型專利申請的各項權利要求分別與每一項現有技術或申請在先公布或公告在后的發明或實用新型的相關技術內容單獨地進行比較，不得將其與幾項現有技術或者申請在先公布或公告在后的發明或者實用新型內容的組合、或者與一份對比文件中的多項技術方案的組合進行對比”。但是，《專利審查指南》并沒有明確規定何為一項技術方案。對于對比文件的實施例，這并不存在任何爭議；但如果審查員引用對比文件發明內容所記載的具有多個技術特征且每個技術特征存在多種選擇的內容時，對比文件具體公開的范疇就難以確定。
由于此時在審案件類似于從對比文件公開的大范圍中選擇出小范圍的發明，因此進一步參考“選擇發明”的規定。《專利審查指南》第二部分第四章第4.3節規定，“選擇發明，是指從現有技術中公開的寬范圍中，有目的地選出現有技術中未提到的窄范圍或個體的發明”。選擇發明是針對創造性而言的，其前提條件是在審案件是現有技術中未提到的窄范圍或個體，由于未提到，因此所述窄范圍或個體未被現有技術公開不存在爭議，這與本文所討論從多個技術特征、多種選擇的寬范圍中選擇特定組合的情形并不相同，因為也不能套用有關“選擇發明”的規定。
關于此，《審查操作規程（實質審查分冊）》第三章第1.2.3節規定，“當對比文件中對構成技術方案的一個或多個技術特征給出多種選擇時，對于每種選擇的組合能否構成對比文件所公開的具體技術方案，應根據不同的情形確定。（1）一個技術特征存在多種選擇 當對比文件記載的技術方案中只有一個技術特征存在多種選擇時，應當認為該對比文件公開了每種選擇與其他技術特征一起所構成的多個具體的技術方案。（2）多個技術特征存在多種選擇 當對比文件記載的技術方案中有多個技術特征存在多種選擇時，應當根據所屬技術領域進行具體分析。對于技術效果可預見水平相對較高的技術領域，例如機械、電學等領域，通常，可以認為對比文件公開了每個技術特征的每種選擇與其他技術特征一起所構成的多個具體技術方案。對于技術效果可預見水平相對較低的技術領域，例如化學、生物等領域，通常，不能認為對比文件公開了每個技術特征的每種選擇與其他技術特征一起所構成的多個具體技術方案。”此外，第十章第1.5.1節在判斷化合物的新穎性時規定了：“如果申請請求保護一種化合物，但是在現有技術中已經提到了該化合物，即可推定該化合物不具備新穎性。（1）如果現有技術公開的通式化合物中只有一個變量，并且該變量的可選項均是具體取代基，則對于從中選擇每個具體取代基而得到的具體化合物，均可認為其已被現有技術“提到”。（2）作為一個特例，如果現有技術公開的化合物雖然用通式表示，但是該通式中只有兩個變量，每個變量僅有兩個可選項，并且可選項均是具體取代基，則可以認為所述通式包括的四個具體化合物已被該現有技術“提到””。這也就是所熟知的“1×n”和“2×2”規則。
上述規定確立了一個總的原則，就是以技術效果可預見水平的高低來判斷現有技術是否公開了每個技術特征的每種選擇與其他技術特征一起所構成的多個具體技術方案，并且認為化學領域屬于可預見水平較低的領域。從這一點上講，高分子領域涉及組合物的現有技術應該沒有疑義地被認為沒有公開組合而成的多個具體技術方案。
但是在具體實踐中，通常并不會認為化學領域的所有分支可預見水平均相同，有機、醫藥領域是公認的可預見水平相對較低的領域，原因在于化合物具有相對嚴格的構效關系，上述“1×n”和“2×2”規則主要就是針對有機、醫藥領域而設立的。而高分子、無機等領域可預見水平相對較高，原因則是認為組合物組分的不同選擇之間互相替換之后通常可達到基本相同的效果，例如不同增稠劑之間的替換。但是事實上，即便是針對化學領域的這種進一步劃分仍然無法將所有情況全部概括進來，而往往“一刀切”的判斷方式在應用至不同個案時會存在“水土不服”的情形進而引發爭議。因此，當存在爭議時，應當以個案技術效果可預見水平的高低作為判斷的原則。/p>
2.判斷標準
在審查實踐中，目前有以下幾種判斷方式同時存在：a、不管可預見水平，全部認為公開了多個并列選擇的技術方案；b、認為化學領域可預見水平低，全部認為沒有公開多個并列選擇的技術方案；c、套用化合物標準，采用“1×n”和“2×2”規則；d、以相關技術特征所起的作用和效果確定可預見水平。
這四種判斷方式目前都有采用。方式a和b“一刀切”的判斷方式顯然不太可取，而方式c套用化合物標準也不符合高分子領域組合物的實際情況。筆者認為，最可取的判斷方式為方式d，即以相關技術特征所起的作用和效果確定可預見水平。
具體而言，從在審案件所要解決的技術問題出發，以本領域技術人員作為判斷主體，確定各個技術特征與在審案件所要解決的技術問題之間的關聯程度，以此判斷可預見水平的高低，從而確定現有技術是否公開了多個并列選擇的具體技術方案，在此基礎上進行新穎性乃至創造性的判斷。
這種判斷方式的合理之處在于肯定了申請人在發明創造、創新改進方面作出的貢獻。就高分子領域的組合物發明而言，現有技術特別是專利文獻中的組合物往往包含多個技術特征，每個技術特征有時可包含幾大類、成百上千種類的可選項，其組合而成的并列選擇的技術方案數量難以計算，并且這些技術方案絕大部分都沒有被現有技術所真正實施，僅僅是現有技術“跑馬圈地”圈進來的，在其中發現對于現有技術有顯著改善的在審案件所涉及的技術方案本身就是創造性所在，如果僅僅因為現有技術泛泛記載了這樣的技術特征的組合就否認在審案件的新穎性，不給予申請人就在審案件的技術貢獻進行意見陳述的機會，顯然有失公平，這也將大大打擊申請人進行發明創造的動力，有違專利法的本義。
最后，筆者按照上法方式d，重新對案例1的新穎性和創造性進行判斷，看看最后的結論會如何。
【案例1】
由在審案件說明書記載的內容可知，在審案件的組合物通過包含特定量的不飽和羧酸的單體和丙烯酸羥基乙酯單體，提高了低溫粘合強度和保持力。因此，上述特征被視為與發明所要解決的技術問題密切相關的特征，其可預見水平較低，不能認為對比文件1公開了多個并列的具體選項。在此情況下，對比文件1既沒有公開權利要求1的組分的組合，沒有公開酸官能化單體與極性單體的用量，也沒有公開所述粘合劑的初始低溫粘合強度。因此，權利要求1具備新穎性。進一步地，對比文件1在極性單體部分包括了(甲基)丙烯酸2-羥乙酯、N-乙烯基吡咯烷酮、N-乙烯基己內酰胺等的十幾種單體，其中絕大部分不包含羥基，即對比文件1也沒有教導其中的(甲基)丙烯酸2-羥乙酯具有提高粘合劑的初始低溫粘合強度和保持力的作用。因此，權利要求1也具備創造性。
四、結論
通過對《專利審查指南》《審查操作規程（實質審查分冊）》相關規定的梳理，確立了對于涉及多特征多選擇組合物的現有技術，判斷其是否公開了多個并列選擇的具體技術方案的最佳方式是以相關技術特征所起的作用和效果確定可預見水平，以可預見水平的高低確定是否公開，在此基礎上進行在審案件新穎性和創造性的判斷。