文/集佳知識產權代理有限公司 柴瑋杰
目前，美國商標的申請及注冊仍以傳統文字，圖形或文字與圖形的組合商標的形式為主流。對于非傳統的立體商標、聲音商標等，則知之者甚少。然而，隨著社會的不斷發展，商標的注冊及使用形式將必然地趨向于多樣化，因而，我們對美國現有非傳統商標的申請及其審查略作梳理，以供各位參考了解。 美國現有非傳統商標主要由以下五類：
美國現有非傳統商標主要由以下五類：
1.立體商標
2.聲音商標
3.顏色商標
4.動態商標
5.氣味/味道商標
以下，我們逐一對這些非傳統商標的申請及審查要求進行解讀。
一、立體商標
●分類
立體商標若以尼斯分類中商品/服務來分，可以分為：
（1）商品的立體商標：包括產品本身或其銷售包裝的外形。
（2）服務的立體商標：包括如餐廳的內部形態、零售設施的外部形態或某一銷售點的展示，如服務提供商所使用或因與宣傳服務相關而使用的服裝。
立體商標若以其功能來分，可以分為：
（1）裝飾性立體標志外形，如麥當勞的金色拱門標志；
（2）商品包裝物的立體外形，如費列羅巧克力的外包裝；
（3）商品構成的立體外形，如以下示例中蘋果的插頭及刀類立體；
●注冊要求
以下為美國已注冊立體商標：
商標1：
注冊號：86360795
注冊人：Apple Inc.
注冊方式：主簿注冊
類別：09
商品：適用于計算機，計算機外圍設備，消費電子產品，便攜式和手持式數字電子設備，數字媒體播放器，手持式計算機，平板電腦，移動電話，電子書閱讀器，電子個人管理器，個人數字助理，電子日歷和全球定位的適配器 系統（GPS）設備。
狀態: 已注冊
商標2：
注冊號：4496360
注冊人：Loggerhead Tools LLC
注冊方式：副簿注冊
類別：08
商品：手動工具，即扳手
狀態: 已注冊
商標3：
注冊號：5278562
注冊人：Michal Zieba
注冊方式：副簿注冊
類別：08
商品：刀
狀態: 已注冊
通過查看上述已注冊立體商標情況，可以發現，其中的兩件（商標2、3），都為副簿注冊商標(SUPPLYMENTAL REGISTER)。副簿注冊商標是缺乏顯著性而無法在主簿進行注冊，但依然可以起到區別來源的作用的商標（需注意的是，副簿商標僅可基于實際使用或原屬國注冊申請）。后續，若實際使用滿五年，通過提交大量使用證據、知名度證明、廣告證明及第三方證明后，副簿注冊商標可以轉為主簿注冊商標。而上述直接通過主簿注冊的商標1，蘋果公司在申請注冊時，該商品已大量投入實際使用，并且蘋果同時提交了大量的使用證據，以及其他品牌的插座的外觀（可以證明蘋果公司該插頭設計較為獨特，具有與市面上其他插頭不同，具有較強的顯著性）。
由此，我們可以看到，立體商標天然具有較低的顯著性（尤其是展現普通商品實際外觀的立體商標，如上述的刀具、電源插頭等），因此，其注冊前一般需經過實際使用。我們歸納美國立體商標注冊要求如下：
?。?）該類商標的注冊，仍需要符合一般文字及圖形商標注冊的基本要素，即，商標需起到辨別商品來源的作用。若立體商標僅為商品的通用外觀、由商品自身性質產生的外觀、功能性外觀等，則將因缺乏顯著性而被拒絕注冊。如附件商標中，蘋果插頭的兩根電源接頭部分以及USB接口部分為功能性部分，需以虛線的形式出現，以表明該部分不受專用權保護。
?。?）一般立體商標固有顯著性較弱，若在申請注冊前已遞交大量使用證據，說明該商標在使用中獲得顯著特征的，可在申請同時遞交該商標大量使用證據，以及其他品牌相同產品的設計，以表明該立體商標可以起到區別商品來源的目的（如上述蘋果插頭申請時，則基于大量使用提交了相應的使用證據）（裝飾性立體商標，如麥當勞的金拱門、在餐館類服務上注冊立體魷魚等除外）；
?。?）若暫時無法通過使用獲得顯著特征，但仍可起到識別商品來源目的的，可嘗試通過副簿申請，獲得副簿申請注冊保護。
●關于功能性的相關要求
此外，值得一提的是，美國立體商標的注冊還有對于立體商標功能性的要求。并且，對于立體商標功能性的問題，較為復雜，在理論界中，尤其是對于下述“美學功能性”的爭論較多。我們簡單介紹如下：
為保護公共利益，美國商標局拒絕具有“功能性”的立體商標注冊。所謂“功能性”，意指“法律上的功能性”，而非我們日常生活中所謂的產品的“功能性”（在一般意義中，功能性可表示任何物品在正常運作下產生的作用）。 美國最高法院對于“法律意義上的功能性”的定義為：產品的特征若為該產品之使用或其目的所必須的，或會影響該產品的成本或品質時，則該產品特征為功能性特征。（Inwood Labs., Inc. v. Ives Labs.）
如前所述，關于“功能性”的規定，系為了保護社會公共利益。一般來說，具備上述“法律上的功能性”的設計，已滿足專利保護的要求，而申請了專利的設計，在滿足一定年限后，將進入公共領域，供社會大眾免費使用。 而一旦申請了商標保護，則只要按期續展并提供使用證據，則該設計將持續地收到商標權的保護。
除此之外，美國立體商標還有“美學功能性”一說。最高法院在TrafFix案件中說明：美感功能性是用于能提升商品吸引力的顏色與商品特征，這些雖無法提供實用性的優勢，仍是個有效的法律概念。若該美學設計，能極大地吸引消費者消費，提高商品的銷售，使得商標持有人可以獲得競爭優勢的，即可落入“美學功能性”的范疇。相對于實用功能性，美感功能性的概念與定義多年來一直很混亂。USPTO的TMEP中采用TrafFix案件中美感功能性的見解，說明如果產品的顏色或特征能使產品有實用性優勢，則應保留在公共領域（public domain）供大眾自由使用。
需要注意的是，具有功能性的商標，在美國無論在主簿還是副簿上，都不能被注冊。
二、聲音商標
聲音商標僅由聲音構成(如一段音樂，敲擊聲等)。美國專商局不要求提交聲音商標的圖樣（TMEP §807.09）。但要求提交商標聲音的再現音頻和書面說明，具體如下:
1.申請人必須提交一份音頻文件，文件中的再現音頻或錄音應僅為商標聲音本身，文件應為.wav、.wmv、.wma、.mp3、.mpg或.avi格式，大小不得超過5MB，因為更大的文件TEAS無法容納。再現音頻的目的是對商標說明作補充和澄清。
2.需提交一份對上述音頻的詳細說明書。若提交的聲音商標包含音樂內容，則還需提交該音樂內容的樂譜。
與一般傳統商標存在區別的是，若聲音商標的申請遭遇駁回，且其駁回內容與上傳的音頻文件有關，則在USPTO下發駁回通知后，如果申請人使用TEAS進行在線電子答復，則將無法附上或發送音頻文件（因TEAS復審表格中無此選項）。因此，申請人在填寫TEAS復審表格后，需將音頻文件作為電子郵件附件直接發送至 TEAS@uspto.gov，并在郵件中清晰寫明該音頻文件應關聯的是“申請號為US. App. No. XX/XXX,XXX的申請”。需注意的是，以電子郵件附件形式提交的音頻文件大小不能超過9MB。
聲音商標在官網的頁面上顯示為SENSORY MARK (SOUND)，其在申請文件頁面的Mark部分為一段音軌，具體如下：
其申請頁面主要如圖：
三、單純顏色商標
單純的顏色商標僅由某些特定物品使用的一種或多種顏色構成。作為商品商標，顏色可用于商品的整個表面、商品的一部分或商品包裝的整體或一部分。例如，一個顏色商標可以包括用在沙拉碗上的紫色、用在食鏟手柄上的粉色或用在產品包裝整體或部分上的藍背景或粉圈。同樣，服務商標的顏色商標可以是宣傳與提供服務所用材料的整體或部分的顏色。例如，服務商標的顏色商標可以是運輸服務所用卡車車身的棕色。
顏色標記本身并不天然地具有顯著性，因此，若非在申請時已投入實際使用多年，并已通過使用獲得顯著性，則無法直接在主注冊簿上登記（即使該顏色商標由多種顏色混合構成，為較為復雜的顏色商標）。但是，如果顏色是作為商品商標或服務商標使用，而且消費大眾把顏色視為確認或區分商品/服務和表明商品/服務來源的記號，則顏色具有商標功能。即，前述顏色商標，若在申請時尚未投入使用，則可以暫且申請副簿注冊，并且在后續使用滿五年，獲取顯著性后，轉為主簿注冊。
需要注意的是，功能性問題是單純顏色商標申請過程中的重要問題，且審查較為嚴格。
舉例來說：
1.鮮艷的黃色或橘色，應用在安全警示相關的產品上，具有功能性；
2.黑色應用在舷外發動機上，具有功能性。因為在應用在舷外發動機的各種各樣顏色中，黑色使得舷外發動機看起來更小了。因此，將使得該商標的持有人獲得相對競爭優勢；
3.粉色應用在粉色外科手術敷料上，具有功能性。因為該種顏色與白種人膚色相應和；
4.珊瑚紅應用在耳塞上具有功能性。因為該種顏色在安全檢查時是顯眼的顏色，因此將使得申請人獲得競爭優勢。
此外，“美學功能性”在單純顏色商標上同樣適用。
四、動態商標
所謂動態商標，是指以重復的動態作為特征之一的商標。依據美國商標指南，申請動態商標，需要提交一份詳細表述該動態商標的商標描述。同時，還需提供動態商標在某一靜止時刻的圖樣；或者，申請人也可以提交動態商標在五個不同的靜止時刻的圖樣，以充分展示該動態商標的形態。
此外，雖然申請時的標樣僅需為某一靜止時刻的圖樣/五個不同的靜止時刻的圖樣，但在提交使用證據時，動態商標的使用證據需為“動態”的商標，即，需為全面展現該動態商標全貌及運動的使用證據。
五、氣味/味道商標
只要符合關于功能性的規定（如：香水的氣味及空氣清新劑的味道具有功能性而不予注冊），美國也接受氣味/味道商標。
美國的氣味/味道商標申請注冊較少，從我們能找到的商標注冊來看，其在申請過程中主要以文字的方式來對擬申請的氣味/味道進行描述。如：The mark consists of the distinctive flavor of peppermint in connection with nitroglycerin. 該商標包括薄荷和硝酸甘油的獨特風味。
同時，在官方主頁面，其顯示為：
綜合以上，由于美國非傳統商標普遍存在“功能性審查”以及因缺乏顯著性而無法直接進行主簿申請的問題（申請時已存在大量實際使用的除外），因此，我們認為非傳統商標的申請較之于普通文字及圖形商標（或兩者結合），還是更為復雜與繁瑣。尤其是“功能性審查”中的“美學功能性”，其爭議較多，且學術界觀點不一。若申請人有意進行上述美國非傳統商標的申請及注冊，我們建議于申請前詳細咨詢相關要求及標準，以避免最終無法得到希望的商標申請結果（如，顏色商標僅能以副簿注冊申請，而無法申請主簿）。