?本期案例

　　2015年9月24日，英國公司GLAXO GROUP LIMITED（世界第三大制藥公司，以下簡稱“葛蘭素史克”）向歐盟知識產權局申請了第014596951號單一顏色歐盟商標，商標標樣表現為PANTONE2587C即“”，指定商品主要包括第05類治療哮喘的藥物制劑和第10類醫療設備吸入器。

　　2015年10月2日，歐盟知識產權局以前述商標缺乏顯著性為由駁回其注冊申請，后因葛蘭素史克提交了包括成員國調查報告在內的證據，審查員接受了其關于使用取得顯著性的主張并準予前述商標進行異議公告。但在2017年7月6日，歐盟知識產權局重新啟動實質審查，再次以該件商標缺乏顯著性為由下發駁回。審查員特別指出吸入器以顏色分類，表明其中配備的藥物類型，因此其認為紫色可能向相關公眾傳達了吸入器中含有緩解類藥物。

　　2017年8月24日，葛蘭素史克向歐盟知識產權局上訴委員會提交了復審，但上訴委員會經審查后仍作出維持駁回的復審裁定（案號R1870/2017-1）。除認可了歐盟知識產權局關于吸入器以顏色分類的觀點外，上訴委員會認為，考慮到患者往往缺乏醫學知識，顏色是其識記藥品的依據之一，應盡量避免醫藥企業壟斷單一顏色。同時，葛蘭素史克提交的包括調查報告的證據資料無法證明該件商標在每個歐盟成員國均因使用取得了顯著性。

　　2019年3月29日，葛蘭素史克向歐盟普通法院提起上訴。2020年9月9日，普通法院作出第T?187/19號判決，判決認定，歐洲藥品管理局在其起草的《用藥差錯最小化及預防最佳實踐指南》中要求避免企業謹慎選擇產品顏色，雖然沒有規定明確強制吸入器以顏色分類，但如顏色不當可能帶來用藥風險。此外，葛蘭素史克提交的調查報告存在諸多瑕疵，包括但不限于調查樣本典型性無從考據、受訪對象數量有限和沒有識別陪襯物，因此無法證明紫色商標通過使用取得顯著性。據此，駁回了葛蘭素史克的訴訟請求。

　　?律師點評

　　首先，《歐盟商標條例》明確規定接受單一顏色作為商標取得注冊。盡管如此，歐盟實踐對于單一顏色以及顏色組合作為商標取得注冊仍持相對保守的態度。此前歐洲法院多次在判決中指出，除非特殊情況，否則顏色和顏色組合通常不具有天然顯著性。本案中，歐盟普通法院也再次指出顏色本身“幾乎”無法發揮商標所具有的標識來源的功能。體現在實踐中，即要求顏色商標權利人在申請歐盟商標保護時，需要做好事前的證據搜集和積累。盡管有關立法接受顏色在歐盟作為商標取得注冊，但申請人負擔在審查中證明顏色商標具有顯著性的舉證責任。

　　其次，盡管歐盟司法實踐接受市場調查報告作為證據，但對調查報告的形成和內容有所要求，例如需要披露調查的所有細節，包括但不限于進行的方式、次數和人數，受訪者需要具備代表性、調查數量要有統計意義以及采訪不應具有誘導性等等。本案已經不是葛蘭素史克在調查報告上栽的第一個跟頭了，其在此前一起捷克商標侵權訴訟中提交的報告，也因為是在英國商標申請過程中所準備的，不具有針對性，而未被接受。以此為鑒，如有關案件涉及調查報告的制備，我們需要特別注意其形成和最終的成文內容是否符合有關要求。