文/北京市集佳律師事務所 韓雪
根據《商標法》第八條的規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。
實際生產經營活動中，由圖形構成的圖形商標或者包含圖形要素的圖文組合商標，因其生動形象，藝術性強，富有感染力，并且不受語言的限制,便于識別和記憶等特點，深受歡迎和認可。相關商標的申請注冊數量也在商標申請總量中占有較大比例。因此，相關圖形商標的申請因為被認定與在先圖形商標構成近似商標而被駁回，從而進行駁回復審審查申請的案件數量在商標駁回復審案件中占據一定比例。
雖然《商標審查及審理標準》對于圖形商標的審查規定了一些標準并給出了一些例證，但由于商標包含的圖形設計形態，包含要素等方面千差萬別，《商標審查及審理標準》的規定和例證不可能包含所有的可能性。因此，在商標申請過程中，對于圖形商標近似性的判斷，需要取決于審查員的主觀判斷。筆者根據近兩年來代理的商標駁回復審案件的審查結果，嘗試歸納出國家知識產權局（下稱國知局）對于圖形商標或者包含圖形要素的圖文組合商標近似性判斷的一些標準，以便商標申請人及商標代理人在商標設計和申請過程中，進行合理的設計，提高商標注冊申請被核準的幾率。
下列申請商標，均在駁回復審程序中被國知局認定與引證商標未構成近似商標，從而在復審商品/服務上被予以初步審定。
表格一
下列申請商標，均在駁回復審程序中被國知局認定與引證商標構成近似商標，從而在復審商品/服務上被予以駁回。
表格二
通過對比上述表格一、表格二的申請商標及引證商標，筆者認為下列原因或是影響審查員對于圖形商標或者包含圖形要素的圖文組合商標近似性判斷的主要因素：
1、相較于單純的圖形商標，圖文組合的構成方式更有利于申請商標克服在先引證商標。
表格一的案例1~3作為圖形組合商標，均在駁回復審程序中克服了在先引證商標。然而表格二的案例1、2作為單獨的圖形商標，均未能在駁回復審程序中克服在先引證商標。特別是表格一的案例3（“ 
”商標）與表格二的案例1（“
”商標），兩個申請商標的指定商品類別、商標包含的圖形都完全相同，申請日期接近，駁回復審中面對的引證商標基本相同。筆者認為，“ ”商標最終沒能如同“ ”商標一樣克服引證商標的重要原因就是“ ”在圖形部分與引證商標有一定近似性的前提下，沒有包含可以使得該商標區別于引證商標的顯著性文字。
2、單純的圖形商標亦有克服引證商標的可能性。
如表格一的案例4（“ 
”商標），雖然該商標并不包含其他文字要素，但是鑒于該商標與“ 
”及“
”兩個引證商標在視覺效果和整體外觀上存在較為明顯的區別，國知局也同樣在駁回復審程序中認定了該申請商標與兩引證商標不構成近似商標，從而對該申請商標予以了初步審定。
3、對于圖形組合商標，其圖形部分仍需與引證商標具有一定的區別性。
如表格二的案例3所示，雖然申請商標“
”包含了具有一定顯著性的文字，但是考慮到其與引證商標“ 
”在圖形部分在視覺效果上存在較高的近似性，該申請商標仍然未能在駁回復審程序中克服該引證商標。
相較于其他商標，圖形商標有著不受語言限制、利于產品宣傳、利于提高品牌認知度以及加強消費者的理解與印象等明顯的優勢。如果商標申請人能夠在商標設計中充分考慮商標設計及構成要素對于商標注冊申請成功率的影響，從而進行合理的設計，必將事半功倍，有助于其商標的申請注冊和保護，從而使得相關商標更好地服務于其生產經營活動。