文/北京集佳知識產權代理有限公司 肖虹

　　在知識產權領域，“先用權”問題并不是一件新鮮事物，我國《專利法》第六十九條就有關于“下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；”的規定。可以說先用權確實解決了知識產權司法實踐中的一些疑難問題，具有非常重要的意義。

　　為了適應經濟社會的高速發展，2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議針對《中華人民共和國商標法》進行了第四次修正。本文針對《商標法》第五十九條第三款：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”中涉及到的先用權問題進行討論。

　　在我國，注冊商標專用權和專利權的確權工作都需要相應的國家行政管理機關依據申請人的申請做出，但是在知識產權領域中無論是商標還是專利都要求“在先”的概念，無論是在先發明還是在先使用均對權力的新穎性具有較高的要求并且對其審查將直接影響授權前景。對于“在先”的時間節點判斷，相關機關需要依據一定的原則進行，我國采用“先申請制”，即以申請日期作為判斷“新”的標準，這一原則在商標權及專利權的確權工作中同樣適用。雖然先申請制在確權環節中具有非常積極的作用，但是任何事物都具有兩面性，其弊端也是顯而易見的。一項專利的權利人也許并不是最先的發明人，同樣，一個商標的注冊人也可能并不是該商標的最先使用人，為了給先申請制原則提供必要的救濟措施予以補充，先用權制度應運而生。

　　同樣作為大陸法系的中國臺灣及日本的商標法中早已有關于先用權的規定，在我國先用權在商標法與專利法中的境遇不同，以往的商標法并未對此進行規定，本次商標法明確規定先用權可以說是一種創新。

　　在筆者處理過的案件中就曾經遇到一種情況，某地區的企業在日常經營中持續使用一個名稱作為商標，但由于保護意識淡薄并未對該商標提交注冊申請，但后來卻收到了律師函，商標權利人拿著商標注冊證書要求停止繼續使用該商標并保留追究賠償的權利，雖然該商標的申請日期遠遠晚于某地區企業對該商標的實際使用日期，但企業仍然面臨著侵權風險。面對這樣的情況，該企業一籌莫展，以往的《商標法》的規定中對此種情況并未給予救濟途徑。本次修訂的商標法就可以很好地解決這種問題，當然對于先用權還是需要一定的條件限制，否則將對注冊商標專用權制度造成比較大的沖擊。

　　《商標法》第五十九條規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”能夠以先用權進行抗辯至少要滿足如下要件：

　　1、商標注冊人申請商標注冊前

　　法律之所以給予使用人先用權，是為了維持商標權利人提交商標申請日前已經形成的市場競爭秩序。如果沒有申請日前這一要件，該條款就完全失去了討論意義。

　　2、同一種商品或者類似商品，與注冊商標相同或者近似，并有一定影響的商標

　　相同或近似商標/相同或類似商品是無需討論的，不近似的商標或者不類似的商品完全不能構成對商標專用權的侵害，也就無從談起商標專用權的保護問題。此處值得注意的是“有一定影響的商標”，這一點要求在先使用人不僅要對商標具有使用行為，并且使用使該商標具有一定影響，此處應從兩個方面進行考慮。第一，如果沒有對“有一定影響”進行限定，則對在先使用行為的評判容易產生偏差，任何人主張在先使用并隨便拿出一些證據就可以使先用權成立，這樣明顯是有違立法意圖的，故在先使用并有一定影響是以先用權進行抗辯的必要條件。

　　3、在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識

　　此處法律的規定與《專利法》中關于先用權的規定有類似之處，但值得我們思考的是“原范圍”到底如何界定，是原來的使用產品或服務？還是原來的使用地區？以及對“適當的區別標識”如何去理解。隨著現在電子商務的飛速發展，原來很多局限于某些地方的產品、品牌都通過電子商務的大網輸送到了全國各地，甚至是世界各地，那么這樣的一種使用是否屬于“突破了原有的使用范圍呢”？從反向角度去思考，如果說將這個“原范圍”限制的非常嚴格，那么先用商標權的企業是否還有保留這個商標的價值？這些都是我們需要關注的問題。

　　隨著經濟社會的發展，法律規定的與時俱進是必然的趨勢，相信我國的知識產權法律會日臻完善。