文/北京市集佳律師事務所 秦麗麗
根據第48次中國互聯網絡發展狀況統計報告，截至2021年6月，中國網民規模達10.11億，互聯網普及率達71.6%。人們的日常生活越來越離不開互聯網和電子終端產品。在各種訴訟糾紛中，電子證據越來越占據重要的位置。根據互聯網法院的調研，幾乎100%的案件提交了電子證據。在商標申請領域，自2022年1月起，商標案件各行政程序也全面進入電子時代。可以預見的是，電子證據在商標領域也將發揮更大的作用。
電子證據原本由于其易篡改性，其效力在過去往往受到質疑，往往需要到公證處做公證，其效力才能被認可。傳統線下存證方式，有《公證法》的規定，有公證員的監督，可信度比較高，易被法院采信。但取證需要提前預約，取證時間受到公證處工作時間限制，無法完全滿足線上侵權等快速高效取證的需求，如直播售賣侵權產品、網站盜播影視作品、體育賽事等在非工作時間的取證會比較困難，同時，取證費用也相對較高。隨著技術的發展，價格親民、可以可視化、具有不可篡改性等特質的存證方法，即第三方存證平臺應運而生。
一、第三方存證的技術
談到第三方存證，不得不了解的是第三方存證的主要技術，這解釋了為何采用這些技術的取證手段是可靠的、不可篡改的。第三方存證平臺使用的技術主要包括：1）哈希值校驗；2）數字簽名；3）可信時間戳；4）區塊鏈。
1、哈希值校驗
任何一種數據通過哈希函數計算后只能得到唯一一個確定的值，即哈希值，如果電子文件數據內容發生變動，需再計算一次，生成新的哈希值。哈希值計算的單向性和唯一性確保了電子文件的不可篡改性。哈希值的這一特性使得哈希值校驗成為數字簽名、數據加密保護和區塊鏈的底層技術。
2、數字簽名
數字簽名（又稱公鑰數字簽名）是只有信息的發送者才能產生的別人無法偽造的一段數字串，這段數字串同時也是對信息的發送者和發送信息真實性的有效證明。它是一種類似寫在紙上的普通的物理簽名，但是使用了公鑰加密領域的技術來實現的用于鑒別數字信息的方法。一套數字簽名通常使用兩種互補的運算，一個用于加密，另一個用于解密。數字簽名是非對稱密鑰加密技術與哈希值校驗技術的應用。
3、可信時間戳
時間戳，簡單來說，證明了區塊鏈上什么時間發生了什么事情，且無法被篡改。可信時間戳，通過權威時間源授時，確保電子證據形成時間的準確性；通過哈希值校驗，確保訴爭時當事人提交給法院的電子證據文件與其在平臺存證的電子證據文件的一致性，從而確保電子證據真實性。
4、區塊鏈
區塊鏈，是一個又一個區塊組成的鏈條，每一個區塊中保存了一定的信息，它們按照各自產生的時間順序連接成鏈條。這個鏈條被保存在所有的服務器中。這些服務器在區塊鏈系統中被稱為節點，它們為整個區塊鏈系統提供存儲空間和算力支持。區塊鏈技術是由時間戳、非對稱加密算法和哈希算法等多個網絡技術組合而成的一種技術方案。如果要修改區塊鏈中的信息，則需要將區塊鏈網絡所有節點備份的數據進行修改，而這些節點通常掌握在不同的主體手中，因此區塊鏈技術具有去中心化和不可篡改的特點。
二、常見的第三方存證平臺
目前常見的第三方存證平臺多數綜合運用上述技術。利用各平臺名稱作為關鍵字進行搜索后，從得到的判決結果進行分析，以民事訴訟為例，使用存證平臺的案件中，約63%的案件為著作權糾紛案件，27%為商標侵權案件，10%為專利侵權案件。各個平臺在判決中出現的總數量以及在商標侵權案件中的使用數量可參考下表：
上述表格在一定程度上體現了各電子存證平臺的使用頻次。
三、第三方存證的法律效力和適用場景
2018年，杭州互聯網法院在一起侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中首次對采用區塊鏈技術存證的電子數據的法律效力予以確認，并明確了區塊鏈電子存證的審查判斷方法。2018年9月7日起施行的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》（以下稱“互聯網規定”）第十一條規定，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。雖然該規定是就互聯網法院審理案件作出的專門規定，但在司法實踐中，由于電子證據本身僅僅是證據的類型之一，普通法院也可能參考該規定對第三方存證電子證據進行審查。在上海市高級人民法院發布的第99號參考性案例中，法院認為，“非互聯網法院在案件審理中，可參考該規定的認證方法，綜合考量區塊鏈存證平臺的可靠性、平臺驗證結果的可采性及運用驗證結果認定事實的確切性等方面對本案電子數據的真實性作出判定”【1】。實際上，互聯網規定第十一條的設立的初衷就是鼓勵當事人通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等技術手段留存、收集和提取證據，彌補僅依靠公證程序認定電子證據的不足，提升電子數據的證據效力。2019年12月發布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱“新《證據規定》”）細化規定了人民法院對電子證據真實性做出判斷要考慮的因素和具體方法，為各方運用電子證據快速高效查明事實提供了詳細指引。筆者以常見的第三方存證平臺為例，具體分析其法律效力。
第一、可信時間戳
聯合信任可信時間戳是由中國科學院國家授時中心和北京聯合信任技術服務有限公司提供的時間戳服務，前者是中國國家授時中心，其提供的授時服務準確可靠，在我國具有權威性。當電子證據經過聯合信任可信時間戳認證后，將驗證結果形成哈希值，當哈希值一致時，證明電子數據沒有被篡改，以保證提交到法庭的證據的真實性。以通過可信時間戳保全的電子證據為例，有的判決直接認可了其效力的，有的則結合其他證據認可了可信時間戳的效力，有的則沒有認可其法律效力。例如，在上海利得利餐飲管理合伙企業與徐婷侵害商標權糾紛一審民事訴訟中，貴陽市中級人民法院在查明聯合信任時間戳服務的提供主體、證據產生、存儲、認證方式后直接認可了其效力。法院認為，“聯合信任時間戳服務中心簽發的可信時間戳認證證書屬于電子證據，對其證據效力應綜合簽發時間戳的服務機構的資質資信、時間戳的生成方式、時間戳授時和守時監測等方面的可信度等進行認定。第一，關于簽發時間戳的服務機構，經查，聯合信任時間戳服務中心由中國科學院國家授時中心和北京聯合信任技術服務有限公司組建，國家授時中心負責我國標準時間的產生、保持和發播等任務，其授時系統處于國際先進水平，提供的時間頻率信號準確可靠；北京聯合信任技術服務有限公司以技術服務、計算機系統服務、數據處理等為其經營范圍，......進行數據處理的技術，與國家授時中心提供的時間源結合，保證了所反映事實的客觀性。第二，關于時間戳的生成方式，錄制完成的視頻等電子數據傳至聯合信任時間戳服務中心進行認證后，形成可驗證的結果，當Hash值一致時，證明電子數據在申請時間戳的時刻存在且未被篡改或偽造；當Hash值不一致時，證明電子數據未申請時間戳或被篡改、偽造。因此，電子數據處理技術與時間源進行綁定后形成的可驗證結果，能夠可靠地保證所形成數據的內容保持完整、未被更改。......原告通過時間戳取證方式取得......的證據，在沒有相反證據和合理異議理由的情況下，應當采信其內容的真實性。”【2】而在四川法院2021年知識產權司法保護十大典型案例之一——西安佳韻社數字娛樂發行股份有限公司與四川極微網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一審民事訴訟中，法院卻沒有認可時間戳證據的效力，主要原因是：（一）取證設備和取證方式不符合操作指引的要求；（二）取證過程未展示對取證設備進行安全性及清潔性檢查和互聯網連接真實性檢查的過程；（三）雖然可信時間戳認證證書證明所附錄屏文件未經篡改，但僅能證明該錄屏文件在上傳至時間戳中心后未經篡改，但無法保證其上傳前的狀態，故操作指引V1.0要求在錄像結束后在盡可能短的時間內對該取證過程錄像申請可信時間戳認證。本案取證過程錄像結束時間為2020年9月2日11時44分，而申請可信時間戳認證時間為同日12時31分，相差47分鐘。該時差不符合“盡可能短的時間”要求，存在對錄屏內容進行編輯、修改的可能性；（四）極微公司提供的可信時間戳認證證書及所附光盤顯示，按照與西安佳韻社公司基本相同的取證步驟進行取證，卻將德陽中院公眾號官網重定向至一個視頻網站，說明西安佳韻社公司的取證過程存在瑕疵【3】。在2018年中國法院50件典型知識產權案例之一——廣州求知教育科技有限公司與北京新浪互聯信息服務有限公司侵害著作權糾紛一審民事訴訟中，廣州知識產權法院結合其他證據，認可了可信時間戳的效力，法院查明，“雖然求知公司的電子取證過程未能體現其取證時電腦設備及網絡環境的清潔性，聯合公司亦未獲得經工業和信息化部許可的電子認證服務機構資質，但新浪公司對此的質疑并不能證明求知公司取證時有意造假、篡改、惡意提起訴訟，也不能證實涉案博客文章內容存偽。根據全面、客觀審核證據的原則，結合優勢證據規則，認定......新浪博客用戶“藍魔之淚”在新浪博客平臺上發布了附被訴侵權軟件下載鏈接及破解方法、說明等內容的涉案博客文章”【4】。可信時間戳也提供手機APP（即權利衛士APP），可用于手機上的操作取證。在康成投資（中國）有限公司與義烏市鑫峰超市侵害商標權糾紛二審民事判決書中，法院認定可信時間戳的手機端（權利衛士APP）可以“證明電子數據在某個時間節點已經產生，以及在收集固定后未發生篡改”【5】。隨著司法實踐的展開，可信時間戳的效力判斷標準漸趨統一。從筆者檢索出的判決結果來看，接受可信時間戳效力的判決占百分之八十以上。
由于可信時間戳在取證過程中當事人需要對本地計算機操作的存證過程需要進行復雜的系統清潔性檢查，有一定的操作難度，且容易被法院質疑，因此，可信時間戳更適合不需要通過計算機終端訪問的內容存證，例如靜態網頁內容存證、原創證明、商標使用性證明、專利在先性證明、商業秘密權屬證明、電子郵件、合同文書、線下店鋪牌匾使用他人標識等。
實時保也提供時間戳服務，采用的是北京CA時間戳服務器。北京CA時間戳服務是由北京數字認證股份有限公司（BJCA)的自主研發、基于國家標準時間源、采用PKI技術，為應用系統提供時間認證服務。其對電子數據加蓋北京CA時間戳，加蓋時間戳后不可篡改，由浙江省杭州市東方公證處出具電子數據存管函。
第二、區塊鏈存證
保全網、易保全、IP360等平臺利用區塊鏈技術，將電子數據證據內容、記錄調用時間等信息的操作日志進行打包，計算哈希值，上傳區塊鏈。區塊鏈存證的效力也已經多個法院認可。例如，在中文在線數字出版集團股份有限公司與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一審民事案件中，當事人提供了保全網絡電子存證產品的全流程說明，北京市東城區法院對存證平臺的資質、電子數據生成和儲存方法可靠性、保持電子數據完整性方法可靠性進行了全面審查。法院查明，“真相網絡科技(北京)有限公司......運營的IP360數據權益保護平臺通過了公安部安全與警用電子產品質量檢測中心和國家安全防范報警系統產品質量監督檢驗中心(北京)的檢驗認證，具備作為第三方電子存證平臺的資質”。“固定證據的整個過程雖然由原告自行操作......原告在進入遠程桌面開始作前，依然對所用計算機及網絡環境等進行了一系列標準化清潔性檢查，此舉最大限度地排除了因操作者不當介入、取證環境不真實等因素可能對取證結果造成的影響，保證了電子數據生成、儲存方法的可靠性”。“每個電子數據文件在完成取證后，會存儲于IP360云系統中，自動生成一個唯一對應且進行加密的數字指紋(Hash值)，該指紋將通過區塊鏈系統同步備份于已獲得權威機構實驗室認可證書的北京網絡行業協會司法鑒定中心，并生成由其與真相數據保全中心聯名簽發的載有數字指紋、區塊鏈保全ID、取證時間等信息的數據保全證書，證明電子數據自申請時間起已經存在且內容保持完整，未被篡改。此種方式通過密碼技術及數字指紋異地同步，可以保證電子數據的完整性【6】。結合上述因素，北京市東城區法院認為，原告提交的電子數據在生成、儲存方法以及保持內容完整性方法等方面均較為可靠，在無相反證據的情況下，其真實性應予以確認，可以作為認定事實的初步證據。IP360等平臺還與杭州互聯網法院合作，向互聯網法院提供接口，互聯網法院可以直接根據證據編號從IP360系統中調取證據。
區塊鏈存證平臺不依賴本地計算機終端操作環境，多數平臺進行系統性自我清潔，除了靜態網頁保全外，也適用于僅需要常見軟件即可完成的操作過程存證，如視頻或動態網頁內容保存、線上采買下單和收發電子郵件等。
第三、涉公證處平臺
新《證據規定》第九十四條規定，由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的，人民法院可以確認其真實性，電子數據的內容經過公證機關公證的，人民法院應當確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。基于新《證據規定》第九十四條的規定，在沒有相反證據的情況下，法院“可以”確認第三方存證電子證據的真實性，而對于公證，法院則“應當”確認其真實性。由此可見，第三方存證電子證據與公證的效力并不等同。對于第三方存證電子證據，法院仍需按照一定標準審查確定其效力，從文義上看，低于公證的效力。基于此，為了增加證據的公信力，多數平臺已經與公證處進行合作，接受當事人電子存證申請，出具電子數據保管單、電子數據確認函等文書。公證云、易公證、實時保等均是平臺與公證處合作，利用互聯網存證技術，與傳統公證相結合，方便快捷，又有公證機構出具公證文件，有更強的證明力。甚至有些公證處審時度勢已經出具自己的存證平臺，如由廣州南方公證處推出的“粵存證”區塊鏈平臺，對證據保全進行全流程區塊鏈記錄，將電子證據保管至公證處。在互聯網加時代，一些法院的區塊鏈存證平臺，如杭州互聯網法院司法區塊鏈、北京互聯網法院天平鏈、廣州互聯網法院通法鏈等電子證據平臺也相繼建立。
雖然司法解釋闡明了第三方存證平臺證據的審查方法，司法實踐對第三方電子數據平臺存證證據的認可標準也漸趨統一，但是由于認知或技術所限，第三方存證平臺存證的證據仍然存在諸多質疑，例如，企業內網或VPN情況下電子取證的效力問題、虛擬桌面等遠程技術取證的效力問題、客戶端的清潔性、安全性問題等，期待這些問題能夠隨著技術的更進一步發展進步得以最終解決。與此同時，電子證據也只是證據的一種形式，只要能夠達到法律上所要求的“高度蓋然性”的標準，即可予以采納，如果當事人僅僅提出質疑，但未提供任何反駁證據，建議可以進行舉證責任分配的轉移，從而有利于更為高效地查明事實【7】。
四、商標案件中第三方存證的應用場景
筆者還觀察到，第三方存證平臺的電子證據，在知識產權領域中的著作權相關案件適用比例較大，在商標和案件中，比例僅占不到30%，還有很大的增長空間。究其原因，一是因為新事物、新技術的運用還需要經驗的積累；二是在多數商標侵權案件中，需要對實體店鋪、生產商等進行公證購買或侵權證據固定，然而區塊鏈存證平臺對侵權產品去中心化地拍照、封存的方式往往受到質疑，如何證明購買到的產品即為自我封存的產品往往比較困難。為了解決這個問題，就需要將線上下單和線下收貨的方式結合起來進行共同存證，減少下單-收貨-封存各環節中的干擾因素。例如，公證云、粵存證、實時保等平臺為了滿足存證需求，設計了針對互聯網購物的存證方案，采取線上下單+線下收貨統一存證在一份公證書中的模式，由存證平臺客戶端實現對線上交流、下單過程的存證；商品到貨后，請求公證人員見證取貨、拍攝和封存貨物。在網絡采買中，還可以直接將采買的產品郵寄至公證處或公證處附近的代收點，進行收貨、封存。但是隨著知識產權侵權案件的增多，道高一尺魔高一丈，侵權人若能夠認出收貨地址在公證處附近，有可能會拒絕發貨，這就需要策略性地變換收件地址。
本文主要探討商標案件中電子證據的存證，值得一提的是，在線下公證購買的模式中，筆者也遇到了實際困難，以期轉換思路通過電子證據存證另辟蹊徑。眾所周知，一般情況下，取證人員加上兩名公證人員是線下購買取證的人員標配。倘若侵權目標經營規模很大倒無大礙，但在家庭式個體經營店局促的店鋪中看到三人一同購買樣品，容易產生警戒心理。筆者在辦理線下采買案件中，店員發現三人同時入店，還沒有等取證人員詢問產品情況，店員徑直告知店內產品均不出售，且不透露任何理由。由于近幾年針對批發市場的公證購買訴訟案件較多，很多商戶對于“一行三人”的公證標配隊伍比較敏感。在此情況下，筆者采用公證處的app存證平臺對店內現場進行錄像取證，并且將之前調查時現場拍攝的情況和購買侵權產品的相關照片以存證的方式上傳到公證處app進行上鏈存證，由公證處出具《電子數據保管單》。但是，上鏈的照片只能解決上鏈后的不可篡改性，仍然無法解決上鏈前的真實性問題，所以僅憑孤證無法定案，仍需結合其他證據形成證據鏈進行綜合舉證。
除商標侵權案件外，在商標行政訴訟中，也有當事人采用區塊鏈技術對證據進行存證。例如，在鹽城三福織墊有限公司訴國家知識產權局撤銷復審二審行政訴訟中，法院查明，上訴人提交了淘寶店鋪銷售記錄的錄屏存證視頻、由福建省廈門市開元公證處出具的《電子數據確認函》及日志文件等，可以證明......開設了......淘寶店鋪，并于指定期間通過該淘寶店鋪向消費者銷售了“地墊”商品，并在銷售過程中使用了訴爭商標，故在案證據可以證明三福公司......對訴爭商標進行了真實、合法、有效的商業使用【8】。
五、結論
區塊鏈智能合約技術作為底層技術，解決了電子數據可信流轉的基礎上，為雙方當事人、法院、其他商務參與者構建了高效互信機制。電子數據的收集、取證和存證由于其靈活性和價格親民性，可以預見，將在商標案件中扮演更為重要的作用。結合商標領域案件類型，筆者建議當事人和代理人按照不同的取證需求，綜合利用各種取證手段，針對不同的存證場景選取合適的存證方式和存證工具。
注釋
【1】（2020）滬0107民初3976號判決書
【2】（2021）黔01民初1929號判決書
【3】（2021）川06知民初291號判決書
【4】（2016）粵73民初1387號判決書
【5】（2019）浙07民終7127號判決書
【6】（2018）京0101民初4624號判決書
【7】王捷 阿里巴巴大文娛法務 [電子存證] 互聯網企業存證需求與痛點《中國知識產權雜志》
【8】（2021）京行終8619號