文/北京集佳知識產權代理有限公司 李兵
《商標法》第十條第一款第（八）項規定了有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，不得作為商標使用。這一規定對于很多商標申請人而言不會陌生。作為一個絕對禁用的條款，它常被援引駁回商標注冊申請，也屢屢因熱搜見諸報端，如“MLGB”案【1】和“叫個鴨子”案【2】。相較于第十條的其他款項，第十條第一款第（八）項有著相對特殊的情形，這種特殊性主要就在于“社會主義道德風尚”和“其他不良影響”的含義不確定。也正是源于這種不確定，第十條第一款第（八）項的適用有著獨特的探討價值。當商標標志為外文時，其本身不同于中文的含義構成、翻譯過程中帶來的理解偏差、商標審查審理和消費者認牌識別之間的邏輯差異，等等，本身也帶來了更多的不確定性。因此，從“不良影響”的視角看外文標志的商標審查有其突出的現實意義。
一、“不良影響”的適用條件
從第十條第一款第（八）項的構成來看，包含了“有害于社會主義道德風尚”和“其他不良影響”兩種情形。這正好說明“有害于社會主義道德風尚”本身就是一種“不良影響”，只不過因為典型和重要被單列出來，然后輔以“其他不良影響”。全國人大發布的商標法釋義（2013年修改）中提到“我國是社會主義國家，社會主義道德風尚是國家大力倡導和培養的，而有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，會使社會主義道德風尚受到侵害?！笨梢姡谑畻l第一款第（八）項的兩種情形是有機統一的，有其他不良影響的標志通常難言符合社會主義道德風尚。因此，本文以“不良影響”統一指代第十條第一款第（八）項規定的情形。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（下稱“商標授權確權司法解釋”）第五條第一款規定：商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第十條第一款第（八）項規定的“其他不良影響”。《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》（下稱“北高院審理指南”）第8.6條對“其他不良影響”的判斷因素進行了豐富，規定：根據公眾日常生活經驗，或者辭典、工具書等官方文獻，或者宗教等領域人士的通常認知，能夠確定訴爭商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，可以認定具有商標法第十條第一款第（八）項規定的“其他不良影響”。從上述規定可以看到，第十條第一款第（八）項的審查旨在確定商標標志帶來“不良影響”的“可能”性，按文義理解要求不高，“射程”較廣。不過，根據北高院審理指南的規定，這種認定仍然需要從“生活經驗”、“官方文獻”或者“通常認識”等出發。另外，北高院審理指南第8.6條的第二款同時指出：當事人的主觀意圖、使用方式、損害結果等可以作為認定是否具有“其他不良影響”的參考因素。
關于外文商標的審查，商標授權確權司法解釋第八條規定：訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。這一規定涉及的是外文標志是否具有顯著特征的審查。不過，從最高院的司法判例【3】上看，規定里面的外文標志的審查標準是有普遍適用性的，而且從體系解釋的角度看也應如此。
綜合以上，在審查外文標志作為商標申請注冊和使用是否具有不良影響時，需要從“中國境內相關公眾的通常認識”出發并考慮相關公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”，同時結合相關公眾的“生活經驗”、“官方文獻”或者相關領域內人士的“通常認識”，并且考慮商標注冊申請人或使用人的主觀意圖、使用方式、損害結果等因素，綜合做出判定。基于上述認識，本文將從外文標志的含義認定著眼，探討“不良影響”的審查中較為常見的幾個問題。
問題一：說理不足
隨著《商標審理審查指南》的修訂，國家知識產權局（下稱“國知局”）對于構成“不良影響”的具體情形的劃分和舉例已經越來越明晰了。但是，在實際的審查過程中，特別是商標駁回案件中，目前還存在一個比較普遍的問題就是認定“不良影響”時說理不足。甚至在大量的商標駁回通知書甚至駁回復審決定書中，駁回理由只會簡單表述為申請商標使用在指定商品上易產生不良社會影響，不進行任何說理。那么這些案件中的“不良影響”是不言自明的嗎？很多時候恐怕不是；況且即便顯而易見，將認定構成“不良影響”的事實和依據講明也應是彰顯行政決定的規范性和質量的應有之義。
不對“不良影響”進行充分說理容易帶來兩方面的問題：一是影響決定的公信力，因為申請人不清楚或者無法確信駁回理由中的不良影響指的是什么，容易產生對于審查公正性的誤解，而且不釋明認定理由也無法實現官方決定的價值引領作用，損害了官方決定的權威性；二是不容易實現定分止爭的作用，由于未明確不良影響所指，這樣的決定自然難以讓申請人信服，申請人只好通過駁回復審甚至訴訟程序去尋求克服其所猜想的可能存在的“不良影響”，如此便會帶來行政和司法資源的消耗。如果官方決定中認定事實明確，說理充分，那么既可以顯示決定之公正透明，又可以一定程度上避免復審或者訴訟程序的發生。
在國際注冊第1601808號“Ghost Racks”商標指定中國的駁回通知中，駁回理由是該標志作為商標使用可能產生不良的社會影響【4】。申請人不服駁回向國知局提起復審。從復審決定書【5】看，復審的主要理由是：申請商標不具有不良影響，未違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定；“GHOST”具有很多解釋，并不唯一指代“鬼”；申請商標不會造成不良影響。國知局經復審認為：申請商標“Ghost Racks”作為商標使用易使相關公眾產生不良社會影響，已構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（八）項規定的情形。
在上面的案例中，不論是駁回通知還是復審決定，國知局均未對申請商標可能產生不良社會影響的理由進行任何說明。反倒是申請人，為了克服駁回，在復審理由中對駁回的理由進行了猜測。申請商標由兩個英文單詞構成，“Ghost”的含義是“鬼”，“Racks”的含義是“架子”。申請商標指定的商品是第19類的“擱物架”，所以顯然“Racks”一詞用在指定商品上缺乏顯著性。因此，該申請商標的主要識別部分就是“Ghost”。可能是基于以上的分析，申請人猜測駁回的原因是在“Ghost”的含義上，于是在復審理由中對“Ghost”的含義進行了辯解。其實，“Ghost”和“Racks”都是簡單的常見詞，可以認為中國的相關公眾具有認知其含義的能力。所以，在筆者看來，本案的關鍵不在于“Ghost”是否有其他解釋，而是即便認為“Ghost”的含義就是“鬼”，是否可能產生不良影響。但是，或許由于國知局在駁回通知中語焉不詳，申請人在復審中走了辯解“Ghost”的含義這一方向，最終沒有得到認可。當然不能說申請人沿著筆者認為的方向進行復審就可以得到認可，但是國知局從駁回通知到復審決定都對駁回的理由諱莫如深，且不進行任何說理，似乎使得這個看似簡單的案子變得撲朔迷離。
“叫個鴨子”案亦是如此。回顧其從駁回到再審的整個案件歷程：最初商標局是以該商標文字部分使用在指定服務項目上，直接表示了該服務的內容等特點，并易造成不良社會影響，不得作為商標使用，從而援引商標法第十條第一款第（八）項的規定駁回注冊申請。申請人不服提起駁回復審后，復審決定認為申請商標用作商標格調不高，易產生不良社會影響，亦予以駁回。申請人不服該決定提起行政訴訟，一審判決認為：“鴨子”的通常含義指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。訴爭商標指定使用在“酒吧服務、住所代理（旅館、供膳寄宿處）”等服務上，尤其是訴爭商標文字又由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語，會進一步強化相關公眾對第二種含義的認知和聯想，易造成不良影響。一審法院維持了復審決定后申請人提起上訴，二審法院認為：訴爭商標由文字“叫個鴨子”、鴨子卡通圖形和圖案背景共同構成?！傍喿印钡耐ǔ：x是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認為“叫個鴨子”格調不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，故訴爭商標使用在指定服務上并未產生不良影響。于是，二審法院終審判決撤銷了復審決定。原商標評審委員會不服提起再審后，最高院最終撤銷了二審判決，維持一審判決。
可以看到，關于“叫個鴨子”易產生不良影響的結論是在商標局的駁回通知中就明確的，而且最終也得到了最高院的再審認定。但是，這一認定的說理是從一審法院的判決才開始的，商標局的駁回通知以及之后的駁回復審決定中都未對認定構成不良影響的理由進行具體說明。當然，我們無法倒推認為如果商標局一開始便對不良影響的認定理由進行說明的話就不會帶來后續的復審和訴訟程序。不過，可以想見的是如果一開始就展開說理，關于本案是否應該認定構成不良影響的事實會更早地予以明確，不至于讓本案長期陷入爭議漩渦，需要在訴訟階段才對事實認定的依據進行辯論和拉扯。這里的“說理不足”講的不是是否有理，而是這個理是否說了或者說清楚了，因為后者是爭議前者的前提。
問題二：審查標準不統一
這里說的審查標準不一致指的就是同案不同判的問題，也是個案審查和審查標準統一性二者如何權衡的問題。這個問題的爭議由來已久，可討論的空間很大，此處僅從“不良影響”的審查出發去探討這一問題。前文提到過，《商標法》第十條第一款第（八）項規定的“不良影響”指的是可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。這一立法定位就決定了其是對社會公序良俗的價值判斷，不應過多受個案因素的影響。但是實踐中，對于“不良影響”的審查標準難言統一。
在前面所舉的“Ghost Racks”一案中申請人在復審理由里亦提出“有諸多包含‘GHOST’的商標成功注冊的先例，均未被判定為具有不良影響”，但國知局審查認為“商標審理遵循個案審理原則，申請人援引的其他商標獲準注冊的情形與本案申請商標不同，非申請商標獲準注冊的法定依據”。這一復審理由和國知局的決定內容都很具有代表性，實踐中也很常見，體現了申請人追求審查標準統一和國知局堅持個案審查的矛盾。既然說過了“Ghost”（鬼），不妨沿此思路繼續，對比分析幾個包含“Devil”（魔鬼）一詞的駁回復審決定書，以期探討這一問題和矛盾。
先看兩個認定“Devil”構成“不良影響”的案例。在第47709960號“RED DEVIL ONETIME”商標駁回復審決定書【6】和第27501413號“小惡魔LITTLE DEVIL”商標駁回復審決定書【7】中，國知局均以“‘DEVIL’譯為‘魔鬼’，易產生不良影響”為由駁回了申請商標的注冊申請。從決定書中顯示的復審理由看，兩案的申請人都在復審中提交了其他商標的注冊情況，按常理推斷應該是用來請求按照審查一致的原則核準申請。而且有意思的是，“小惡魔LITTLE DEVIL”商標的駁回除了“不良影響”這一絕對理由，還有若干個包含“小惡魔”或者“DEVIL”的在先商標作為相對理由。顯然，這些事實都沒能影響到國知局遵循個案審理原則。
再看幾例認定“Devil”不會產生“不良影響”的案例。在第21854939號“Dirt Devil及圖”商標駁回復審決定書【8】中，國知局引用了《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋，認為申請商標整體含義可譯為“泥土魔鬼”，用在指定使用的第18類“包”等商品及第42類“包裝設計”等服務上，尚無充分理由足以認定其易產生不良社會影響。在第27317708號“Durex Little Devil”商標駁回復審決定書【9】中，國知局認為申請商標“Durex Little Devil”具有“杜蕾斯小惡魔”之含義，按照社會公眾的通常理解，并不會認為申請商標整體具有消極、負面影響的含義，用于指定商品上，不會產生不良影響。在第23678954號“魔王DEVIL KING及圖”商標駁回復審決定書【10】中，國知局認為申請商標使用在指定商品上，不致產生不良影響。在第31608088號“DevilHunter”商標駁回復審決定書【11】中，國知局認為申請商標是由“DevilHunter”構成的純文字商標，用在指定使用的嬰兒車等商品上，不致產生不良社會影響。
將上面這些認定不會產生“不良影響”的案例與前段中認定容易產生的案例相比較，從商標看，“RED DEVIL ONETIME”（從前的紅魔鬼）和“Dirt Devil”（泥土魔鬼）似乎沒有不良影響方面的差異；“小惡魔LITTLE DEVIL”與“Durex Little Devil”（杜蕾斯小惡魔）似乎也不會因是否添加“Durex”（杜蕾斯）就產生不良影響方面的差別；也難以看出“RED DEVIL ONETIME”（從前的紅魔鬼）和“小惡魔LITTLE DEVIL”如何比“魔王DEVIL KING及圖”（這里的“圖”是個魔鬼造型的頭像）或者“DevilHunter”（魔鬼獵人）更容易產生不良影響。從指定的商品看，這些商標指定的商品似乎都與魔鬼這個概念關系不大，比如“RED DEVIL ONETIME”指定的“涂料”、“小惡魔LITTLE DEVIL”指定的“服裝”，等。硬要說是否有那么一絲不良影響的可能，那只能是“DevilHunter”（魔鬼獵人）指定在嬰兒車等商品上，但是這個商標經評審被認為不致產生不良社會影響（需要說明，筆者是認同這個觀點的）。
對比分析上面這些決定恐怕難免對于審查標準感到茫然。誠然，我們的傳統文化中對于“Ghost”（鬼）或者“Devil”（魔鬼）這種詞匯有著一定的負面評價。但是這種印象更多的是封建社會的殘留，在日新月異的社會主義道德風尚下早已不應談“鬼”色變了。不過，長期以來我們審查中好像對部分詞匯仍有著不適當或者不穩定的敏感，而《商標審查審理指南》又不可能窮盡列舉（有些可能因存有爭議不宜列舉），這就造成了審查標準的模糊，也造成了個案審查在涉絕對理由案件中的泛濫。
最高院曾在第7550607號“蓋璞內衣”商標駁回復審行政糾紛一案的判決【12】中指出：商標評審及司法審查程序雖然要考慮個案情況，但審查的基本依據均為商標法及其相關法律規定，亦不能以個案審查為由而忽視執法標準的統一性問題。……相對于損害特定民事主體利益的禁止商標注冊的相對理由條款而言，絕對理由條款的個案衡量空間應當受到嚴格限制，對是否有害于社會公共利益和公共秩序進行判斷的裁量尺度更不應變動不居。在迪奧爾公司的國際注冊第1221382號“三維立體商標”商標駁回復審行政糾紛案中，最高院亦在判決【13】中指出：商標評審及司法審查程序雖然要考慮個案情況，但審查的基本依據均為商標法及其相關行政法規規定，不能以個案審查為由忽視執法標準的統一性問題。但從實踐來看，路漫漫其修遠兮。
問題三：忽視通常認識和主觀意圖
前文提到過，根據商標授權確權司法解釋和北高院審理指南的有關規定，判斷商標是否可能具有“不良影響”，需要結合相關公眾的“生活經驗”、“官方文獻”或者相關領域內人士的“通常認識”，并且考慮商標注冊申請人或使用人的主觀意圖、使用方式、損害結果等因素。如果商標是外文，還要考慮相關公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”。相較于《商標法》第十條第一款第（七）項的“欺騙性誤認”和第十一條第一款的“顯著特征”審查，第十條第一款第（八）項的“不良影響”要求是不高的，滿足“可能”這一條件即可。但是，正因為要求相對偏低，實踐中容易出現射程過廣的問題。
“MONGDIES”是一個韓國嬰幼兒用品的品牌，在中國最早于2016年申請并注冊在第3類商品上，注冊號是20438824。后申請人在第3、5、10、11、21和35等多個類別上補充申請“MONGDIES”商標，均被國知局基于第十條第一款第（八）項予以駁回；后經復審，仍被認為“使用在指定商品上易產生不良社會影響”【14】。因為國知局并未在復審決定書中對認定“易產生不良社會影響”的理由進行說明，筆者只能對駁回的理由進行猜測?！癕ONGDIES”本身并非英語固有詞匯，所以國知局在審查時應該是對其進行了拆分。“MONGDIES”可以拆分為“MONG”和“DIES”，根據牛津和柯林斯等權威詞典的解釋，前者是澳洲俚語中對于“MONGREL”的簡稱，意思是“雜種動物，特別是雜種狗；混血的”（筆者注：該詞沒有感情色彩，僅表示動物，特別是狗，是雜交或者混血的），后者是英文常見詞“DIE”（意思是“死亡”）的第三人稱單數?？紤]到國知局做出不良影響的認定，估計是將“MONG”和“DIES”兩者合起來理解為“雜種狗死了”，這個含義的確不怎么令人愉悅。不過可惜的是，國知局并未進行說理，所以問題出在“雜種狗”還是“死”上，還是二者組合起來的“雜種狗死了”上，抑或其他，只能推測。下面也就沿著此推測進行分析。
除了未進行說理以外，首要問題就是前文提到的審查標準不統一?！癕ONGDIES”已經被國知局在第3類上核準注冊在前，在后的多個申請在“不良影響”這一絕對理由的審查上應該不存在與該在先注冊相比需要個案對待的因素，因此應當保持同樣的審查標準，這樣才滿足商標申請人合理的期待利益。
再者，根據中國境內相關公眾對于英文的理解能力，通常是否會將“MONGDIES”拆分為“MONG”和“DIES”進行理解是其一；即便拆分去看（假設相關公眾識別到了“DIE”這個詞），能否認識到“MONG”是澳洲俚語中對于“MONGREL”的簡稱并且知道后者的含義是其二；即便能夠拆分去看并且知道這兩個詞的含義，相關公眾會否將“雜種狗死了”這樣一個含義與指定商品進行關聯是其三；作為嬰幼兒用品生產者，申請人會否有將“雜種狗死了”這樣一個含義與指定商品進行關聯的主觀意圖是其四。筆者以為，如果從中國相關公眾的“通常認識”能力出發，結合一般“生活經驗”，并且參照申請人的“主觀意圖”等，上述四點的回答恐怕都是否定的可能大于肯定。
在“叫個鴨子”案中，商標申請人一直要求將商標中包含的“鴨子”作為其通常的含義即一種家禽進行理解，這種解釋也為北高院在二審判決中采納。最高院在再審裁判中，并沒有否認“鴨子”的通常含義是指一種家禽，其改判主要基于兩點：一、“叫個鴨子”系動賓短語，其中的動詞“叫”和量詞“個”均不與“鴨子”的通常含義即“家禽”相匹配，易使人產生其他含義的聯想；二、商標申請人除申請訴爭商標外，還申請“招只雞來”等商標，亦可印證其注冊低俗商標、追求異類的主觀意圖。這里的第一點就是在講該商標的構成不符合普通公眾對于鴨子這一詞語通常的使用習慣，所以容易引發不良聯想；第二點則直接基于商標申請人的其他申請行為推知其主觀上刻意追求此聯想?？陀^上不合一般公眾通常認知，主觀上又有追求低俗的意圖，那么最高院最終不采納“家禽”這一通常含義而認定其系“男性性工作者”這一非主流文化下的特殊含義順理成章。 無獨有偶，最高院在“MLGB”案的再審判決中也有類似的說理：考慮到雖然上海俊客公司在使用爭議商標時，與英文表達一并使用，但其在申請爭議商標的同時，還申請了“caonima”等商標，故其以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯，在實際使用過程中存在對爭議商標進行低俗、惡俗商業宣傳的情形。最高院并沒有主觀臆斷“MLGB”的含義，而是通過商標申請人的其他申請行為和商標使用行為推知了其主觀上追求不良含義的意圖。
二、結語
本文提出的“不良影響”審查中的問題在其它絕對理由的審查中也并不鮮見。其中，說理不足和審查標準不統一這兩個問題更是長期困擾商標申請人和從業人員，二者并存出現在類案中很容易傷害到商標申請人的期待利益，也會在一定程度上導致商標行政和司法資源的虛耗。商標是否具有欺騙性、容易導致不良影響或者具備顯著特征需要以事實為依據，遵循相關行政和司法規定確立的規則，不宜主觀臆斷。在涉及外文商標的判斷時，更要充分考慮中國境內相關公眾的認識能力，結合普遍的生活經驗，參考權威的辭典文獻，考察申請人的主觀意圖，等等。就商標審查審理而言，說透法理，講清事理，應該是我國從商標大國到商標強國的轉變中需要做到的。很多時候，只要去說、去講，思路自通，其理自明。
注釋：
【1】參見北京市高級人民法院（2018）京行終137號二審行政判決書。
【2】參見最高人民法院（2018）最高法行再188號再審行政判決書。
【3】最高院在（2019）最高法行再39號行政判決書中援引了商標授權確權司法解釋第八條之規定進行商標近似的審查判斷。
【4】原文是“This mark is likely to produce undesirable social consequence to be used as a trademark”，駁回通知全文見https://madrid.wipo.int/documentaccess/documentAccess?docid=1522846901。
【5】商評字[2022]第0000193126號駁回復審決定書。
【6】商評字[2021]第0000102669號。
【7】商評字[2018]第0000254905號。
【8】商評字[2018]第0000056333號。
【9】商評字[2019]第0000009869號。
【10】商評字[2018]第0000139446號。
【11】商評字[2019]第0000221401號。
【12】（2016）最高法行再7號行政判決書。
【13】（2018）最高法行再26號行政判決書。
【14】參見商評字[2022]第0000011931號、商評字[2022]第0000011932號、商評字[2022]第0000011943號等駁回復審決定書。