文/北京市集佳律師事務(wù)所 秦麗麗
電影《聞香識(shí)女人》的男主退役中校弗蘭克斯雷德在一次意外事故中不幸雙目失明，長(zhǎng)時(shí)間的失明使得中校的嗅覺(jué)和聽(tīng)覺(jué)變得十分靈敏，他可以憑著女人的體香，說(shuō)出香水的牌子，還能描繪出對(duì)方的外形，甚至頭發(fā)、眼睛及嘴唇等細(xì)節(jié)。這說(shuō)明氣味可以直接喚醒人們對(duì)品牌的情感和記憶。人類對(duì)于氣味的感知是經(jīng)過(guò)中樞神經(jīng)系統(tǒng)的復(fù)雜過(guò)程，氣味可以喚起遙遠(yuǎn)的回憶，引起心理和生理反應(yīng)。氣味能喚起情緒，通過(guò)氣味喚起的回憶，常常比視覺(jué)或聽(tīng)覺(jué)喚起的回憶，更具有情緒化傾向。氣味會(huì)轉(zhuǎn)化為人們對(duì)于狀態(tài)的體驗(yàn)，氣味會(huì)影響人們對(duì)人際關(guān)系、地點(diǎn)、食物或產(chǎn)品產(chǎn)生出喜好或嫌棄的感受。可見(jiàn)，氣味可能影響人們的行為和情緒，很多商家也通過(guò)氣味去營(yíng)銷其產(chǎn)品，以期吸引更多消費(fèi)者。
中國(guó)商標(biāo)法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。該條是開(kāi)放性規(guī)定，用一個(gè)“等”字為氣味商標(biāo)留下了想象空間。中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局尚不接受氣味作為商標(biāo)進(jìn)行申請(qǐng)。氣味在一些其他國(guó)家被允許申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，比如，在美國(guó)、英國(guó)、加拿大、德國(guó)、法國(guó)、西班牙、韓國(guó)、日本、新加坡、俄羅斯、印度可以申請(qǐng)注冊(cè)氣味商標(biāo)。筆者以美國(guó)、歐盟、英國(guó)、澳大利亞為例，探析氣味商標(biāo)的審查要點(diǎn)和審查難度，以期為申請(qǐng)人和商標(biāo)從業(yè)者提供參考。
美國(guó)
雖然美國(guó)允許將氣味申請(qǐng)為商標(biāo)，但已經(jīng)獲得注冊(cè)的氣味商標(biāo)數(shù)量不多。第一件美國(guó)氣味商標(biāo)“雞蛋花香味的繡花線”（a plumeria blossom-scented embroidery thread）是在1990年獲準(zhǔn)注冊(cè)的。加利福尼亞公司OSEWEZ的氣味商標(biāo)經(jīng)過(guò)駁回復(fù)審后首次獲得注冊(cè)（該商標(biāo)已經(jīng)失效）。時(shí)至今日，美國(guó)僅有10件左右氣味商標(biāo)獲得注冊(cè)，氣味商標(biāo)注冊(cè)的難度可見(jiàn)一斑。筆者列舉美國(guó)氣味商標(biāo)的注冊(cè)情況如下：
1、"FLOWERY MUSK SCENT" （鮮花香味面罩香氣）
注冊(cè)號(hào)：4618936
Verizon計(jì)劃將這種注冊(cè)商標(biāo)的香味推廣到其線下旗艦店。根據(jù)申請(qǐng)書(shū)的記載，此香味有助于將這些地點(diǎn)與“日益擁擠的其他通信和消費(fèi)電子產(chǎn)品零售商”區(qū)分開(kāi)來(lái)。該氣味商標(biāo)于2014年10月7日成為正式獲準(zhǔn)注冊(cè)，該商標(biāo)目前已經(jīng)失效。
2、BUBBLE GUM SCENT FOR SANDALS （果凍涼鞋泡泡糖香味）
2015年6月，巴西Grendene鞋子公司成功注冊(cè)了其泡泡糖味果凍涼鞋商標(biāo)。其申請(qǐng)附上了涼鞋的圖片作為證據(jù)。
注冊(cè)號(hào)：4754435
3、PI?A COLADA SCENT TO COAT UKULELES（椰林飄香的尤克里里）
注冊(cè)號(hào)：4144511
該公司將一種尤克里里琴型號(hào)所用的椰林飄香氣味成功申請(qǐng)為商標(biāo)。但在實(shí)際使用過(guò)程中卻面臨產(chǎn)品本身的問(wèn)題。運(yùn)往海外的尤克里里琴在運(yùn)輸過(guò)程中失去了氣味……所以當(dāng)海外客戶彈奏時(shí)，它們聞起來(lái)就只是尤克里里琴的味道了。目前該商標(biāo)注冊(cè)已失效。
4、THE COCONUT SMELL THAT FILLS FLIP FLOP STORES （椰子味鞋）
注冊(cè)號(hào)：4113191
鞋類連鎖店 Flip Flop Shops 在線下店鋪中使用的椰子香味已獲得商標(biāo)注冊(cè)。注冊(cè)人申請(qǐng)時(shí)提交了大量新聞報(bào)道，聲稱這種香味是他們品牌的重要識(shí)別部分。其中一個(gè)例子寫(xiě)道，“從 15 英尺外走近，椰子防曬油的香味和充滿能量的音樂(lè)開(kāi)始刺激感官，讓潛在顧客興奮不已。”
5、ROSE-SCENTED MARKETING PRODUCTS （玫瑰味市場(chǎng)營(yíng)銷物料）
注冊(cè)號(hào)：3849102
申請(qǐng)人是保加利亞人，成功注冊(cè)了玫瑰香味營(yíng)銷物料的商標(biāo)權(quán)：“這種氣味可以滲透到諸如手巾或肥皂之類的促銷品中，也可以將香葉醇應(yīng)用于產(chǎn)品的包裝或廣告物料中，這些商品可能沒(méi)有氣味，也可能有自己獨(dú)特的氣味。”申請(qǐng)人提交了裝在珠寶店廣告里的玫瑰香味濕巾。
6、"MINTY" PAIN-RELIEF PATCHES（薄荷味止痛藥膏）
注冊(cè)號(hào)：3589348
日本久光制藥株式會(huì)社為其止痛貼的“薄荷”香味注冊(cè)了商標(biāo)，這種氣味是由“高濃度水楊酸甲酯（10wt%）和薄荷醇（3wt%）混合而成”的。
7、STRAWBERRY TOOTHBRUSHES （草莓味牙刷）
注冊(cè)號(hào)：3332910
申請(qǐng)書(shū)中將這些產(chǎn)品列為“浸透草莓香味的牙刷”，該商標(biāo)于2007年正式獲得注冊(cè)。
由于注冊(cè)人未提交有效的使用聲明，該商標(biāo)已被撤銷。
8，9，10. STRAWBERRY, CHERRY, AND GRAPE LUBRICANTS FOR COMBUSTION ENGINES（草莓、櫻桃和葡萄味內(nèi)燃機(jī)潤(rùn)滑劑）
注冊(cè)號(hào)：2568512，2596156，2463044
曼哈頓石油公司以“燃油香精”為特色營(yíng)銷其潤(rùn)滑劑，聲稱這些潤(rùn)滑劑會(huì)使汽車尾氣散發(fā)出芳香。在將近20種潤(rùn)滑劑中，有三種氣味被注冊(cè)為商標(biāo)，分別是“超級(jí)草莓”、“櫻桃炸彈”和“美妙葡萄”。這些申請(qǐng)于1995年首次提交，是至今仍在使用的最古老的氣味商標(biāo)。
11、Hasbro’s scent mark（孩之寶氣味商標(biāo)）
注冊(cè)號(hào)：5467089
孩之寶（Hasbro,Inc.）于2017年將培樂(lè)多彩泥特有的氣味申請(qǐng)氣味商標(biāo)，并獲注冊(cè)。這股復(fù)雜的氣味被描述為“一種甜味、略帶麝香味及香草味的混合，同時(shí)帶有略帶櫻桃味，以及咸味小麥面團(tuán)的自然氣味。”（The mark is a scent of a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough.）
美國(guó)是至今氣味商標(biāo)獲得注冊(cè)最多的國(guó)家。在審查過(guò)程中，美國(guó)《商標(biāo)檢驗(yàn)程序手冊(cè)》總結(jié)了氣味商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)：
1、氣味必須不具有功能性；
2、申請(qǐng)氣味商標(biāo)不需要提供商標(biāo)圖樣，但必須提供對(duì)該商標(biāo)的詳細(xì)描述；
3、必須證明該氣味具有識(shí)別商品或商標(biāo)服務(wù)來(lái)源的功能；
4、必須提供氣味樣品供審查人員聞嗅。
申請(qǐng)人需要證明獨(dú)特的香味并不屬于產(chǎn)品原本的實(shí)際功能，而是消費(fèi)者識(shí)別和區(qū)分品牌的標(biāo)識(shí)。這就意味著味道作為商品實(shí)際功能的產(chǎn)品，如香水、花露水、空氣清新劑等產(chǎn)品，其獨(dú)特味道并不能滿足商標(biāo)申請(qǐng)的基本要件。申請(qǐng)人需要提交樣本給審查員去聞嗅，然而每個(gè)人對(duì)味道的感知會(huì)存在一定的差異，一旦審查員個(gè)人的鼻子出問(wèn)題了，需要其主管去聞。這些實(shí)際困難阻卻了權(quán)利人對(duì)氣味商標(biāo)的的申請(qǐng)熱情。
歐盟
2002年歐盟確立了氣味商標(biāo)注冊(cè)的條件：
1、商標(biāo)必須能以圖文形式呈現(xiàn)（must be represented graphically）；
2、該種呈現(xiàn)必須清楚、明確、完整、方便取得、易于理解、持久、客觀（clear, precise, self-contained, easily accessible, intelligible, durable, and objective）；
3、商標(biāo)的描述不能簡(jiǎn)單地以化學(xué)配方、文字描述或者氣味樣本的方式呈現(xiàn)。
這是因?yàn)椋话闳穗y以直接通過(guò)化學(xué)配方來(lái)認(rèn)知?dú)馕叮鴼馕稑颖疽膊怀志茫虼硕紵o(wú)法作為商標(biāo)的呈現(xiàn)方式。文字描述的要求要符合清楚、明確、客觀、易于理解等標(biāo)準(zhǔn)，若不符合此標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)被駁回。
2015年歐盟將圖文形式呈現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)放寬到以一般技術(shù)呈現(xiàn)。由于氣味很難以圖形或文字描述，且必須能夠無(wú)歧義地被感知，這是一項(xiàng)挑戰(zhàn)。歐盟還沒(méi)有氣味商標(biāo)被核準(zhǔn)。
澳大利亞
澳大利亞申請(qǐng)氣味商標(biāo)也須附上該氣味的圖文表示。但與歐盟不同的是，澳大利亞允許以文字描述的方式呈現(xiàn)氣味商標(biāo)。
澳大利亞對(duì)于氣味商標(biāo)圖文表示的審查標(biāo)準(zhǔn)如下：
1、圖文表示要盡可能明確，留給人想象的空間越多，該商標(biāo)的明確性越低，該氣味商標(biāo)越難以被識(shí)別；
2、圖文表示必須使消費(fèi)者易于理解，不能僅羅列技術(shù)分析數(shù)據(jù)，如紅外線光譜分析結(jié)果、分子蒸餾結(jié)果、電子氣味檢測(cè)結(jié)果等；
3、申請(qǐng)時(shí)不必附上氣體樣本，但樣本有可能在審查階段用到；
4、氣體商標(biāo)等描述必須精準(zhǔn)，包括何種氣味、應(yīng)用于何種商品，以方便確定商標(biāo)注冊(cè)的保護(hù)范圍。
以下三種氣味類型不能作為商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)：
?商品本身自然氣味
商品本身散發(fā)出來(lái)的原料氣味，如原木、草藥、香精、咖啡、咖喱等，不具備識(shí)別商品來(lái)源的功能。
?美化用氣味
美化用氣味主要是為了掩蓋商品本身氣味，優(yōu)化味覺(jué)體驗(yàn)等，如帶香氣的洗衣液。該氣味的功能主要是為了美化氣味，并不具備識(shí)別商品來(lái)源的能力。
?行業(yè)常用氣味
該氣味是指被廣泛應(yīng)用于同類商品中的氣味，如植物香型洗發(fā)露、松木香型消毒液等，缺乏應(yīng)有的顯著性，不能作為商標(biāo)使用。
澳大利亞僅有一件氣味商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)，即桉樹(shù)香味高爾夫球球座（eucalyptus-scented golf tee）。
英國(guó)
與歐盟相似，英國(guó)要求氣味商標(biāo)必須以圖文表示，且表示必須清晰、準(zhǔn)確和持久。氣味必須具有顯著性并能夠被感知為商標(biāo)。英國(guó)僅有兩件氣味商標(biāo)，均是1994年申請(qǐng)成功的，分別是苦啤酒味的飛鏢羽毛（dart feathers that smell like bitter beer）和具有玫瑰香氣的公路汽車輪胎（a floral fragrance/scent reminiscent of roses as applied to tyres）。
另外，加拿大、韓國(guó)、日本、巴西、新加坡和印度等國(guó)也可以申請(qǐng)氣味商標(biāo)。總結(jié)上述國(guó)家的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以歸納出氣味商標(biāo)的審查要點(diǎn)：
首先，氣味商標(biāo)須具有顯著性，不能僅具有功能性，也不能是行業(yè)通用氣味。本身氣味、美化氣味是商品實(shí)現(xiàn)自身功能或者提升使用體驗(yàn)所需要的氣味，不能起到區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏作為商標(biāo)所必須有的顯著性，不能作為商標(biāo)使用。
其次，氣味商標(biāo)在申請(qǐng)審查過(guò)程中要求申請(qǐng)材料和氣味樣本具有精準(zhǔn)的可視性、可描述性。由于氣味商標(biāo)的樣本本身不具有持久性的特點(diǎn)，需要通過(guò)可視化、圖文、文字等方式準(zhǔn)確生動(dòng)地呈現(xiàn)出來(lái)。
縱觀全球各國(guó)商標(biāo)法，氣味商標(biāo)申請(qǐng)和審查有一定的實(shí)際困難。申請(qǐng)階段尚且如此困難，權(quán)利行使將會(huì)遇到更多挑戰(zhàn)。筆者希望隨著科技的進(jìn)步，能夠發(fā)現(xiàn)可以將氣味商標(biāo)的樣本永久固定住的載體，這將大大推進(jìn)氣味商標(biāo)的注冊(cè)進(jìn)程，進(jìn)而使得氣味商標(biāo)在非傳統(tǒng)商標(biāo)中占有一席之地。