文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 常佳文
摘要：商標撤三是撤銷連續三年不使用注冊商標申請的簡稱。根據《商標法》規定，對于已經注冊成功的商標，以連續三年不使用為由，進行撤銷通知。要幫助客戶“跨過”商標撤三，首先我們要準確地傳達商標局的通知，其次建議客戶提供成套的使用證據，最后我們還可以自行搜集有效的使用證據，以及判斷申請人是否屬于惡意申請。只要在商業活動中公開、真實的使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定，一般情況下能夠“跨過”撤三。
關鍵詞：商標撤三；使用證據；銷售證據；宣傳證據
商標撤三是撤銷連續三年不使用注冊商標申請的簡稱。根據《商標法》規定，對于已經注冊成功的商標，以連續三年不使用為由，進行撤銷通知。商標注冊人在收到國家商標總局發出的《關于提供注冊商標使用證據的通知》后，需在兩個月內向國家商標總局提交之前的三年內該商標在保護商品或服務上的使用證據材料，或者證明存在不使用的正當理由。當我們收到商標局下發的提供使用證據的通知時，我們應該做什么？在把商標局下發的通知轉達給客戶時，應該注意什么？我們要如何幫助客戶“跨過”商標撤三這個難關？
一、確定期限
首先，收到通知后，我們應該確定商標撤三答辯的期限。商標局下發通知時會主送外所并抄送在中國的最近業務代理人。當我們收到提供證據通知時，通常外所還未收到通知。這時，可以轉達外所先聯系客戶，利用這段時間差讓客戶充分考慮是否需要答辯，能否收集商標的使用證據進行答辯。當外所收到通知時，客戶基本已經可以確定是否答辯。若客戶決定答辯，可以讓外所把原信封寄來中國，按照外所收到信的時間加兩個月作為最后期限。這樣一來，我們就為客戶收集證據爭取到了充分的時間。
其次，確定提供使用證據的時間限。通常情況下，時間限為收到通知之前的三年內該商標在核定商品或服務上的使用證據材料。為了證明商標在這三年內的有效使用，最好每個年份提供3-5份證據。
二、提供建議以便客戶收集有效的使用證據
根據《商標法》四十八條的規定:商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品或服務來源的行為。
在提供使用證據時，應向客戶說明以下條件：
（1）能夠顯出系爭商標使用在指定使用的商品或者服務上。可以是商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，也可以是用在商品附加標牌、產品說明書、介紹手冊、價目表等上；
（2）商品或服務應盡可能覆蓋每一個群組。若客戶提供的證據無法覆蓋每一個群組，則可以從功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面主張商品類似；
（3）能夠顯示出系爭商標的使用人。既包括商標注冊人自己也包括商標注冊人許可的他人。如許可他人使用的，應當能夠證明許可使用關系的存在。通常外國客戶提供的證據是中國授權公司的使用，若客戶無法提供文件證明其關系，我們可以為客戶準備一份聲明書讓其簽署；
（4）能夠證明系爭商標在《商標法》效力所及地域范圍內的使用。一般是指在中國大陸的使用，并且是在大陸銷售、并被中國消費者購買的證據。若商品只在中國大陸制造，被運往外國銷售，則商品沒有在中國市場流通，沒有被中國消費者購買，證明力較弱。
除此之外，應向客戶說明提供文件的類型，即客戶到底應該提供什么證據。一般情況下，客戶可以提供的證據分兩類：
（1）銷售證據：如發票、匯款單據、提供服務協議、維修維護證明、電子商務經營的交易單據或者交易記錄等；
（2）宣傳證據：商標使用在廣播、電視、互聯網等媒體上，或者在公開發行的出版物中發布,以及廣告宣傳；商標在展覽會、博覽會上使用；商標在競賽、比賽中的使用等。
在所有的使用證據中，銷售證據是證明力度最高的，所以要給客戶著重強調證明銷售的文件。客戶提供的銷售證據分兩種情況，一是商品直接在中國制造銷售，二是商品在國外生產運到中國銷售。
第一種情況商品直接在中國制造銷售，則核心證據為增值稅發票。在面對外國客戶時，應強調提供的發票為增值稅發票，即VAT invoices，不然客戶可能會誤提供為形式發票（Proforma Invoices）。
增值稅發票（VAT invoices）是一種由國家稅務總局監制設計印制的發票，主要用于記錄納稅人經濟活動中的重要會計憑證，并作為銷貨方納稅義務和購貨方進項稅額的合法證明。增值稅發票將一個產品的最初生產到最終消費之間的各個環節聯系起來，具有商事憑證的功能。而形式發票（Proforma Invoices）是一種非正式發票，亦稱預開發票。它是在沒有正式合同之前，經雙方簽字或蓋章之后產生法律效力的充當合同的文件。形式發票一般有充當合同或估價單的作用，不能用于托收和議付，因此正式成交發貨后還要另外重新繕制商業發票。值得注意的是，銷售證據要成套。除了提供發票外，還需提供相對應的銷售合同、報價單等。
第二種情況商品在國外生產運到中國銷售，則核心證據為報關單。報關單是指進出口貨物收發貨人按照海關規定的格式對進出口貨物的實際情況做出書面申明，以此要求海關對其貨物按適用的海關制度辦理通關手續的法律文書。它在對外經濟貿易活動中具有十分重要的法律地位，是加工貿易進出口貨物核銷，以及出口退稅和外匯管理的重要憑證。對于進出口貨物，成套的銷售證據則較為復雜，包括發票、箱單、原產地證明、提單等文件：
?商業發票（CI/Commercial Invoice）：出貨之前做的商業發票，會顯示發貨人信息、收貨人信息、品名、型號、HS編碼、件數、單價、總價，一般以美元結算；
?裝箱單（PL/Packing List）：出貨之前做的裝箱單，發票的補充單據，列明了合同中買賣雙方約定的有關包裝事宜的細節，便于國外買方在貨物到達目的港時供海關檢查和核對貨物；
?原產地證明（CO/Certificate of Origin）:證明有關出口貨物制造地的一種證明文件，是貨物在國際貿易行為中的“原籍”證書；
?提單（BL/Bill of Landing）:作為承運人和托運人之間處理運輸中雙方權利和義務的依據，內容包括船名、開航日期、航線、靠港及其它有關貨運項目，出貨后提交；
?報關單（Exporting Customs clearance form）：主要內容包括進出口貨物的名稱、件數、重量、單位、總價、出口口岸、運輸工具名稱、經營單位、收貨單位、合同協議、貿易性質、消費國等信息。
這些文件在國際貿易中非常重要，他們是清關過程中必須提供的文件之一，確保貨物能夠順利通過海關檢查并完成交付。在貨物進出口的證據中，最重要的或最有說服力的證據為進出口貨物報關單，因為報關單是經由海關系統核驗的，與增值稅發票一樣，在國家機關系統中有所記錄。但是，因為涉及商業機密，有時客戶不愿意提供發票或報關單。這時我們可以盡量爭取客戶同意提供這些文件，比如向客戶解釋撤銷答辯階段的使用證據材料僅有國知局內部可查閱，如果該案進入復審階段，使用證據會發送給撤三申請人進行質證。若客戶對價格等敏感信息有顧慮，我們也可以建議客戶覆蓋一些機密信息后提交。總而言之，在向客戶解釋撤三的“規則”與“要求”時，要考慮到方方面面。
三、搜集有效的使用證據
除了客戶提供的證據，我們也可以自行收集一些證據。比如：
（1）查詢客戶在中國的淘寶、天貓、京東等購物平臺上是否有開設店鋪。
（2）在微博、微信、小紅書、抖音等社交媒體上是否有消費者的評價與反饋。
（3）在百度、360等搜索引擎上搜索相關報道，尤其是權威媒體的報道。
（4）通過國家圖書館搜索商標在相關文獻、報紙及影音媒體的報道，出具相關檢索條目以及檢索報告。
這些證據可以用真像取證這一APP來進行公證，使之具有法律效力。真相取證是通過手機拍照、錄音、錄像方式進行現場取證，并形成具有司法效力的法律證據的移動應用產品，用真相取證APP保全和固定搜集來的證據，會使證據更加真實有效。
四、打擊惡意撤三
有些競爭對手會采取惡意手段，通過提出商標撤銷申請來削弱對方的品牌影響力，比如：明知道有在使用還去申請撤銷商標、利用撤三規則多次反復申請撤三、對知名品牌或公益性質的商標申請撤三等。判斷申請人是否屬于惡意申請，擾亂正常注冊秩序，可以依據以下三點：一是其是否在提起撤三申請時已經知曉其請求缺乏依據或者事實根據；二是其是否已經損害被申請人利益或者為自己謀取不正當利益；三是其是否存在明顯不當具有違誠信的請求。在撤銷答辯時可以判斷對方是否具有明顯惡意目的。若為惡意撤三，擾亂正常注冊秩序，浪費公共資源，則在撤銷答辯時應強調制止對方惡意行為。
商標撤三是為了打擊不以“使用”商標為目的的惡意注冊，其立法本意并非是對商標權人的懲罰，而是為了鼓勵商標權人積極使用商標，防止商標資源的浪費。通常認為，法院在審理“撤三”案件時，不宜對于商標權人的使用證據、使用形式采取過于苛刻的標準。因此，撤銷只是手段，而不是目的。只要在商業活動中公開、真實的使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定，一般情況下能夠“跨過”撤三。