文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 韓宏星
摘要：本文探討了世界主要國(guó)家臨床試驗(yàn)公開(kāi)內(nèi)容對(duì)專利新穎性和創(chuàng)造性的影響及相關(guān)判例，初步探討臨床試驗(yàn)公開(kāi)在不同法域?qū)＠暾?qǐng)可專利性的影響。臨床試驗(yàn)公開(kāi)可能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，從而影響專利的新穎性和創(chuàng)造性。缺乏試驗(yàn)結(jié)果的臨床試驗(yàn)方案公開(kāi)則可能因提供合理的成功預(yù)期而影響創(chuàng)造性。各國(guó)在判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐中存在著差異，但普遍強(qiáng)調(diào)公開(kāi)內(nèi)容的充分性和可獲取性。
關(guān)鍵詞：床試驗(yàn)；新穎性；創(chuàng)造性；成功預(yù)期；試驗(yàn)方案
1. 引言
隨著醫(yī)藥研發(fā)的快速發(fā)展，臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)的公開(kāi)與專利保護(hù)之間的關(guān)系日益受到關(guān)注。臨床試驗(yàn)作為新藥研發(fā)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其公開(kāi)內(nèi)容可能對(duì)后續(xù)專利申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性產(chǎn)生重要影響。本文通過(guò)分析主要法域的相關(guān)法律規(guī)定和典型案例，探討臨床試驗(yàn)公開(kāi)對(duì)專利授權(quán)的影響，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)者和申請(qǐng)人尤其是醫(yī)藥企業(yè)申請(qǐng)人提供參考。
2. 臨床試驗(yàn)公開(kāi)與專利保護(hù)
2.1 臨床試驗(yàn)公開(kāi)的定義與范圍
臨床試驗(yàn)是新藥研發(fā)過(guò)程中不可或缺的環(huán)節(jié)，其公開(kāi)內(nèi)容包括試驗(yàn)方案、受試者信息、試驗(yàn)結(jié)果等。這些信息的公開(kāi)可能通過(guò)多種途徑實(shí)現(xiàn)，如政府網(wǎng)站上的臨床試驗(yàn)注冊(cè)平臺(tái)（如ClinicalTrials.gov）、學(xué)術(shù)期刊、會(huì)議報(bào)告、患者的知情同意書(shū)、新聞稿甚至制藥企業(yè)自己的網(wǎng)頁(yè)、宣傳資料等。
2.2 臨床試驗(yàn)公開(kāi)與專利保護(hù)的沖突與平衡
對(duì)于研發(fā)導(dǎo)向的制藥企業(yè)來(lái)說(shuō)，通常，化合物發(fā)明作為基礎(chǔ)的第一代發(fā)明，臨床試驗(yàn)產(chǎn)生的結(jié)果和數(shù)據(jù)可以成為用來(lái)延續(xù)保護(hù)期的第二代或第三代專利申請(qǐng)的基礎(chǔ)，這些專利申請(qǐng)可以從戰(zhàn)略上延長(zhǎng)藥品的市場(chǎng)獨(dú)占期。這些專利申請(qǐng)可以包括例如治療方法、特定患者人群的治療、配方以及給藥方案等。
然而，臨床試驗(yàn)過(guò)程中的不當(dāng)公開(kāi)則可能為后續(xù)專利申請(qǐng)的可專利性帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。臨床試驗(yàn)公開(kāi)與專利保護(hù)之間存在復(fù)雜的關(guān)系。一方面，及時(shí)公開(kāi)臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)是藥品注冊(cè)和倫理的要求，有利于促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步和公眾健康；另一方面，過(guò)早或不當(dāng)?shù)墓_(kāi)則可能損害申請(qǐng)人的專利權(quán)益，特別是具有重要商業(yè)價(jià)值的專利申請(qǐng)。
3. 關(guān)于新穎性
將專利申請(qǐng)日之前的公開(kāi)視為構(gòu)成“現(xiàn)有技術(shù)”，這是全球?qū)＠麑?shí)踐一致的做法。對(duì)于一項(xiàng)臨床試驗(yàn)公開(kāi)來(lái)說(shuō)，要破壞專利申請(qǐng)的新穎性，需要它公開(kāi)權(quán)利要求的每一個(gè)特征。
3.1 關(guān)于臨床試驗(yàn)方案
在很多國(guó)家，包括中國(guó)、美國(guó)、歐洲、澳大利亞和新西蘭等，臨床試驗(yàn)方案是集中收錄在可公開(kāi)訪問(wèn)的數(shù)據(jù)庫(kù)中的，并可根據(jù)需要進(jìn)行注冊(cè)和訪問(wèn)。因此，這些內(nèi)容有可能作為公開(kāi)出版物成為現(xiàn)有技術(shù)。這里需要注意的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，對(duì)于臨床試驗(yàn)方案而言，其披露的是一種假設(shè)（事先研究計(jì)劃），而不是一個(gè)有數(shù)據(jù)或結(jié)果的方案。對(duì)于這種在沒(méi)有最終數(shù)據(jù)或證據(jù)的情況下，對(duì)于尚未證實(shí)的方案的披露，是否會(huì)被視為破壞相關(guān)權(quán)利要求的新穎性的現(xiàn)有技術(shù)，各國(guó)觀點(diǎn)存在著明顯差異。
在歐洲，通常認(rèn)為基于臨床假設(shè)的臨床試驗(yàn)公開(kāi)可能不會(huì)破壞新穎性，但有可能破壞創(chuàng)造性。醫(yī)療用途權(quán)利要求（特別是第二醫(yī)療用途權(quán)利要求，實(shí)踐中常寫成用途限定產(chǎn)品的形式）的新穎性已被上訴委員會(huì)通過(guò)臨床試驗(yàn)方案（以及對(duì)尚未開(kāi)展的研究的類似描述）所確認(rèn)。例如，在T239/16 案中，上訴委員會(huì)認(rèn)定權(quán)利要求具有新穎性，因?yàn)榘l(fā)給參與臨床試驗(yàn)研究的患者的信件中盡管包含了關(guān)于該臨床試驗(yàn)的信息，但被認(rèn)為“僅僅是一項(xiàng)臨床研究計(jì)劃”。由于所考慮的權(quán)利要求是醫(yī)療用途權(quán)利要求，該文件“不可能破壞新穎性，因?yàn)樵撗芯康慕Y(jié)果并未披露，因此也沒(méi)有披露任何臨床益處，這與T 158/96、T 1859/08和T 2506/12號(hào)決定中的情況類似。”
在美國(guó)，情況不是非常確定，由于個(gè)案的特殊性會(huì)導(dǎo)致不同結(jié)論。在百時(shí)美施貴寶公司vs F H 福爾丁有限公司 [2000] FCA 316（百時(shí)美施貴寶案）中，聯(lián)邦法院認(rèn)定，與一種化合物安全性相關(guān)的一期臨床試驗(yàn)的披露，并沒(méi)有使治療方法權(quán)利要求缺乏新穎性。從本質(zhì)上講，該披露與療效數(shù)據(jù)無(wú)關(guān)，因此該披露并未預(yù)見(jiàn)到所主張的治療方法中化合物的有效性。在邁蘭案中，法院認(rèn)為百時(shí)美施貴寶案的情況有所不同，因?yàn)樗紤]的一期臨床試驗(yàn)方案僅與劑量有關(guān)，且目的是確定安全劑量水平.
迄今為止，美國(guó)的司法判例在很大程度上認(rèn)為，在沒(méi)有任何與安全性和有效性相關(guān)的特定權(quán)利要求限制的情況下，這方面的問(wèn)題屬于美國(guó)食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）的管轄范圍，而不屬于專利法的范疇。在最近的一個(gè)例子中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在United Therapeutics Corp. v. Liquidia Technologies, Inc., 74 F.4th. 1360 (2023)一案中維持了地區(qū)法院的判決，即拒絕將安全性和有效性限制納入到記載 “用治療有效劑量治療肺動(dòng)脈高壓” 的權(quán)利要求中。法院認(rèn)為，雖然 “治療有效劑量” 是指在單次治療過(guò)程中給予的能使患者病情改善的劑量，但法院并不認(rèn)為任何額外的有效性或安全性限制會(huì)被納入到整個(gè)權(quán)利要求中。
美國(guó)專利審判和上訴委員會(huì)（PTAB）的一項(xiàng)判決（IPR2022-00578）在臨床試驗(yàn)披露的背景下考慮了這一問(wèn)題。相關(guān)權(quán)利要求涉及一種治療類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎患者的方法，包括以固定劑量皮下注射抗白細(xì)胞介素- 6（IL-6）抗體（托珠單抗）。這些權(quán)利要求被認(rèn)定被一份披露了該抗體和劑量的臨床試驗(yàn)方案破壞了新穎性，然而該方案并未披露結(jié)果（即對(duì)患者的實(shí)際治療情況）。專利權(quán)人認(rèn)為，“治療” 需要顯示出安全有效的治療益處。因此，僅僅披露一份未證明在治療被診斷患有類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎的 “患者” 方面的安全性和有效性的方案，不能破壞新穎性。委員會(huì)最終不同意這一立場(chǎng)。這里需要注意的是，這一觀點(diǎn)一定程度上可能與說(shuō)明書(shū)中對(duì) “治療” 的定義有關(guān)，說(shuō)明書(shū)中的定義包括 “治療性治療以及預(yù)防性或預(yù)防措施”。說(shuō)明書(shū)還將 “有效量” 定義為 “對(duì)治療IL-6相關(guān)疾病有效的抗體量”。因此，在委員會(huì)看來(lái)，這進(jìn)一步證明了有效性并非 “治療” 一詞的隱含含義。因此，委員會(huì)認(rèn)為，“治療方法” 僅要求該方法是以治療類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎為目的而實(shí)施的，而不論其安全性和有效性如何。
在澳大利亞，在Mylan Health Pty Ltd訴Sun Pharma ANZ Pty Ltd[2020] FCAFC 116案中，聯(lián)邦法院認(rèn)為，臨床試驗(yàn)方案中包含的披露和假設(shè)可能會(huì)破壞新穎性。此案專利涉及Mylan公司產(chǎn)品非諾貝特的第二醫(yī)療用途，即治療糖尿病視網(wǎng)膜病變。Sun Pharma提交了一項(xiàng)方案（ACCORD方案），該方案涉及對(duì)患有心血管疾病的糖尿病患者進(jìn)行非諾貝特的雙盲隨機(jī)試驗(yàn)，作為試驗(yàn)的一部分，其中涉及非諾貝特治療對(duì)糖尿病視網(wǎng)膜病變的影響，該方案提到一種假設(shè)方案，即已經(jīng)通過(guò)他汀類藥物治療達(dá)到充分血糖控制的患者患糖尿病視網(wǎng)膜病變的風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)降低。全體法庭認(rèn)為，ACCORD協(xié)議中的披露內(nèi)容是“有目的地以所要求的劑量服用非諾貝特和他汀類藥物”的指示，目的是治療或預(yù)防視網(wǎng)膜病變。法院認(rèn)為，無(wú)需驗(yàn)證即可使披露預(yù)見(jiàn)治療方法的權(quán)利要求，并裁定“先前文件披露了在后發(fā)明的內(nèi)容。如果披露了這一點(diǎn)，則該發(fā)明不具有新穎性?！?此案反映了澳大利亞與海外相比在新穎性挑戰(zhàn)中處理臨床試驗(yàn)信息的方法存在顯著差異。值得注意的是，Mylan公司曾援引英國(guó)判例法來(lái)支持其論點(diǎn)，即ACCORD協(xié)議不能預(yù)見(jiàn)所要求的發(fā)明，因?yàn)樗徊贿^(guò)是一種合理的治療假設(shè)，而不是治療方法。然而，法院認(rèn)為，由于對(duì)瑞士式治療方法權(quán)利要求的處理方式不同，英國(guó)法院適用的原則不適用于澳大利亞。因此，該案為臨床試驗(yàn)文件與澳大利亞專利無(wú)效性的相關(guān)性提供了一個(gè)重要的先例。
3.2 關(guān)于患者知情同意書(shū)
患者知情同意書(shū)上面可能包含了治療方案的一部分或全部信息，以便供患者了解治療方案并做出知情同意。如果患者的知情同意書(shū)包含了保密義務(wù)，則不被認(rèn)為是對(duì)任意不特定人的披露，因此不被視為現(xiàn)有技術(shù)。但知情同意書(shū)并不總是被視為保密的，如果有證據(jù)表明相關(guān)持有人并不受特定保密義務(wù)約束，則可能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。澳大利亞聯(lián)邦法院的一項(xiàng)判決證明了這一點(diǎn)，在該判決中，一份患者知情同意書(shū)被認(rèn)為是公開(kāi)可獲取的，因此屬于現(xiàn)有技術(shù)，因?yàn)樗砻鳚撛诨颊咴诮o予同意之前可以與任何人討論試驗(yàn)的細(xì)節(jié)。
3.3 關(guān)于臨床試驗(yàn)用藥的分發(fā)
臨床試驗(yàn)中涉及試驗(yàn)用藥的分發(fā)，這可能涉及公開(kāi)使用，從而有可能破壞方案的新穎性。
在歐洲和美國(guó)，在提交專利申請(qǐng)之前對(duì)發(fā)明進(jìn)行公開(kāi)使用都可能導(dǎo)致專利申請(qǐng)不具備專利性。然而，有些發(fā)明可能只有在臨床試驗(yàn)期間將候選藥物分發(fā)給參與者使用時(shí)才能被識(shí)別出來(lái)。因此，有必要了解在哪些情況下，臨床試驗(yàn)會(huì)被認(rèn)定為屬于在先的公開(kāi)使用。
歐洲的一些相關(guān)裁決
在EPO，評(píng)估與臨床試驗(yàn)相關(guān)的公開(kāi)使用時(shí)一個(gè)必須要考慮的問(wèn)題是參與者是否可以自由處置藥物。
在2011年上訴委員會(huì)作出的T 7/07號(hào)裁決中，試驗(yàn)不要求返還未使用的藥物。因此，上訴委員會(huì)得出結(jié)論，試驗(yàn)組織者已經(jīng)失去了對(duì)藥物的控制，因?yàn)閰⑴c者可以自由處置藥物。上訴委員會(huì)認(rèn)為，這實(shí)際上使藥物可供公眾獲取，因此，該藥物的權(quán)利要求因先前的公開(kāi)使用而被認(rèn)定缺乏新穎性。隨后EPO的判例法明確指出，并非所有的試驗(yàn)方案都會(huì)導(dǎo)致先前的公開(kāi)使用。歐洲藥品管理局的GCP（良好臨床試驗(yàn)規(guī)范）指南明確要求必須遵守試驗(yàn)方案。因此，歐洲專利局承認(rèn)，對(duì)于按照良好臨床試驗(yàn)規(guī)范指南進(jìn)行的試驗(yàn)，參與者應(yīng)遵守方案。
T 670/20號(hào)裁決就涉及這樣一個(gè)案例，該試驗(yàn)方案規(guī)定研究人員有義務(wù)確保藥物可追溯，并要求返還未使用的藥物。在這種情況下，臨床試驗(yàn)參與者被視為與試驗(yàn)組織者建立了一種 “特殊關(guān)系”，他們不能自由處置藥物。因此，上訴委員會(huì)認(rèn)為該藥物并未向公眾提供，所以不存在先前的公開(kāi)使用。
這一原則在EPO對(duì)歐洲專利EP 2345410作出的異議裁決中，在臨床試驗(yàn)期間藥物實(shí)際丟失的情況下得到了驗(yàn)證。其中一名異議人指出，有證據(jù)表明許多患者在隨訪期間退出了研究，他們認(rèn)為這意味著對(duì)藥物失去了控制。然而，異議部門認(rèn)為，應(yīng)首要考慮是否嚴(yán)格遵守試驗(yàn)方案。盡管異議人提供了證據(jù)表明在隨訪期間攜帶藥物的患者丟失了，但異議部門認(rèn)為，臨床試驗(yàn)方案中要求返還未使用藥物的規(guī)定優(yōu)先于隨訪中患者丟失的情況。因此，這樣看來(lái)遵守試驗(yàn)方案的預(yù)期優(yōu)先于明顯的藥物控制丟失情況。這似乎有利于專利申請(qǐng)人和專利權(quán)人。不過(guò)，該裁決已被上訴，上訴委員會(huì)是否會(huì)得出相同結(jié)論還有待觀察。
不過(guò)，上面這種 “特殊關(guān)系” 不能超出試驗(yàn)研究人員和參與者之間。在T 239/16號(hào)裁決中，該案件涉及一項(xiàng)關(guān)于唑來(lái)膦酸治療骨質(zhì)疏松癥的專利申請(qǐng)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)是一份臨床試驗(yàn)方案，該方案披露了唑來(lái)膦酸在治療骨質(zhì)疏松癥方面的臨床研究。在該案中，潛在的試驗(yàn)參與者被積極鼓勵(lì)與他們的醫(yī)生和家人討論該試驗(yàn)。上訴委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，參與者的家人和醫(yī)生都沒(méi)有與試驗(yàn)組織者建立特殊關(guān)系。因此，他們被視為公眾成員，參與者分享的任何信息都被公開(kāi)披露，不被視為受任何保密義務(wù)的約束。
美國(guó)的案例情況
在美國(guó)，要判斷是否在一項(xiàng)臨床試驗(yàn)中構(gòu)成公開(kāi)使用，可能取決于是否存在保密協(xié)議以及向受試者和合作者披露的試驗(yàn)細(xì)節(jié)程度。
在 2013年5月的 Dey Pharma LP v. Sunovion Pharmaceuticals Inc.一案中，聯(lián)邦巡回上訴法院探討了在所主張發(fā)明的有效申請(qǐng)日期之前進(jìn)行的臨床試驗(yàn)是否構(gòu)成先前的公開(kāi)使用。在該案中，研究人員簽署了保密協(xié)議，但受試者沒(méi)有簽署。盡管該臨床試驗(yàn)測(cè)試了涉案藥物的配方，但法院認(rèn)為該臨床試驗(yàn)不構(gòu)成公開(kāi)使用，因?yàn)檫M(jìn)行該試驗(yàn)時(shí)具有合理的保密預(yù)期。法院強(qiáng)調(diào)，盡管受試者不受保密協(xié)議的約束，但他們不知道藥物的具體配方。只有研究人員知道配方，并且他們簽署了保密協(xié)議。因此，該臨床試驗(yàn)不構(gòu)成公開(kāi)使用。
將上述Dey案與2013年9月判決的 Pronova BioPharma Norge AS v. Teva Pharmaceuticals USA Inc.案進(jìn)行對(duì)比，可以確認(rèn)保密協(xié)議對(duì)于確定臨床試驗(yàn)是否構(gòu)成公開(kāi)使用至關(guān)重要。在Pronova案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，將帶有分析證書(shū)的樣品運(yùn)送給合作者用于臨床試驗(yàn)構(gòu)成公開(kāi)使用，因?yàn)榉治鲈敿?xì)說(shuō)明了主張的配方。法院關(guān)注的是缺乏保密協(xié)議，以及與Dey案中的受試者不同，該合作者在該領(lǐng)域具有很高的專業(yè)技能。因此，不存在保密預(yù)期，從而構(gòu)成了公開(kāi)使用。
除了保密協(xié)議，聯(lián)邦巡回上訴法院還會(huì)考慮臨床試驗(yàn)研究人員對(duì)藥品的控制程度。
在2008年判決的Bayer Schering Pharmaceuticals AG v. Barr Laboratories Inc.一案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，在一項(xiàng)臨床試驗(yàn)中，患者未能返還未使用的藥品，這并不構(gòu)成先前的公開(kāi)使用。法院認(rèn)為，由于該試驗(yàn)要求患者記錄一份日記，以記錄其遵守用藥方案的情況，因此存在足夠的控制，不存在先前的公開(kāi)使用。
4. 關(guān)于創(chuàng)造性（非顯而易見(jiàn)性）
4.1 歐洲
在考慮與臨床試驗(yàn)方案相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文件是否影響所主張發(fā)明的創(chuàng)造性（非顯而易見(jiàn)性）時(shí)，歐洲專利局會(huì)會(huì)特別考慮是否該文件提供了合理的成功預(yù)期（“reasonable expectation of success”）
在2021年10月上訴委員會(huì)作出的T 1806/18號(hào)裁決涉及的是一項(xiàng)針對(duì)癌癥治療藥物尼洛替尼蘋果醬配方的專利，在其有效日期之前有一份公開(kāi)的兒科臨床試驗(yàn)研究計(jì)劃，該計(jì)劃公開(kāi)了使用膠囊或?qū)⒅魉幏稚⒃谒崮袒蛱O果醬中進(jìn)行治療的情況。鑒于所提供的技術(shù)信息，技術(shù)上訴委員會(huì)得出結(jié)論，該兒科研究計(jì)劃并未提供關(guān)于蘋果醬對(duì)尼洛替尼生物利用度的食物效應(yīng)的相對(duì)方向或程度提供合理的預(yù)期。因此，上訴委員會(huì)認(rèn)為該發(fā)明并非顯而易見(jiàn)。
在2017年上訴委員會(huì)作出的T 239/16號(hào)裁決中，專利涉及唑來(lái)膦酸治療骨質(zhì)疏松癥的特定劑量方案。上訴委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，臨床試驗(yàn)研究文件讓人預(yù)期所主張的劑量方案會(huì)成功，這使得該權(quán)利要求顯而易見(jiàn)。
歐洲專利局在評(píng)估是否存在合理的成功預(yù)期時(shí)也會(huì)考慮技術(shù)領(lǐng)域的情況。在2022年3 月作出的T 2963/19號(hào)裁決中，上訴委員會(huì)探討了一項(xiàng)針對(duì)吉西他濱耐藥性胰腺癌治療的III 期臨床試驗(yàn)方案是否會(huì)讓人對(duì)該治療產(chǎn)生成功預(yù)期。委員會(huì)承認(rèn)，在這樣一個(gè)治療開(kāi)發(fā)具有挑戰(zhàn)性且臨床試驗(yàn)成功率較低的領(lǐng)域，僅一份方案并不能提供真正的成功預(yù)期。然而，委員會(huì)也考慮了已完成的I期和II期研究的積極結(jié)果，并決定這些結(jié)果與III期方案的教導(dǎo)相結(jié)合，產(chǎn)生了合理的成功預(yù)期。
合理的成功預(yù)期并不等于成功的希望或愿望。歐洲專利局確實(shí)區(qū)分了合理的成功預(yù)期和成功的希望。在2022年2月上訴委員會(huì)作出的T 108/21號(hào)裁決中，一份宣布進(jìn)行1.25 毫克和0.5 毫克劑量III期臨床試驗(yàn)的新聞稿被視為針對(duì)0.5毫克劑量治療的權(quán)利要求的現(xiàn)有技術(shù)。然而，上訴委員會(huì)認(rèn)為這一宣布只是一種 “成功的希望” 或僅僅是一種愿望的表達(dá)。這與合理的成功預(yù)期形成對(duì)比，后者是對(duì)現(xiàn)有事實(shí)進(jìn)行的預(yù)先科學(xué)評(píng)估。
上訴委員會(huì)提出的另一個(gè)判斷是否存在合理成功預(yù)期的因素是，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否會(huì)基于現(xiàn)有知識(shí)在合理的時(shí)間限制內(nèi)理性地預(yù)測(cè)出一個(gè)成功的結(jié)果。因此，歐洲專利局明確區(qū)分了更詳細(xì)的披露內(nèi)容，如臨床試驗(yàn)方案，以及更有限的披露內(nèi)容，如新聞稿。在2022年2月9日作出的T 1437/21號(hào)裁決中，上訴委員會(huì)重申，在評(píng)估非顯而易見(jiàn)性時(shí)，合理的成功預(yù)期概念是決定性的。所主張的特定患者群是患有中度腎功能損害的糖尿病患者，而相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)是一份與更廣泛的臨床試驗(yàn)相關(guān)的新聞稿，并非針對(duì)該特定患者群。在此案中，上訴委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，僅僅將糖尿病患者納入臨床試驗(yàn)并不能提供他們會(huì)得到成功治療的合理預(yù)期，因此這些權(quán)利要求被認(rèn)定具有創(chuàng)造性。
4.2 美國(guó)
聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，受試者對(duì)候選藥物的反應(yīng)是進(jìn)行臨床試驗(yàn)的必然結(jié)果（"an inherent result”）。因此，已公布的臨床試驗(yàn)方案可能會(huì)預(yù)見(jiàn)（102條新穎性)）或使在方案中披露的方面的權(quán)利要求變得顯而易見(jiàn)（103條非顯而易見(jiàn)性），即使治療效力（efficacy）是權(quán)利要求的一個(gè)特征。
在 Salix v. Norwich案中，聯(lián)邦巡回上訴法院維持了將在ClinicalTrials.gov上公布的臨床試驗(yàn)方案作為現(xiàn)有技術(shù)的決定，以認(rèn)定受到質(zhì)疑的權(quán)利要求因顯而易見(jiàn)而無(wú)效。盡管該方案不包含有效性或安全性數(shù)據(jù)，但聯(lián)邦巡回上訴法院維持了地方法院關(guān)于顯而易見(jiàn)性的判決，因?yàn)樵摲桨甘且砸黄诳恼碌男问焦_(kāi)的，該文章包含了關(guān)于涉案藥物最佳劑量的治療效力聲明。然而，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，要使治療效力成為臨床試驗(yàn)出版物的固有方面，必須有必要的成功預(yù)期。
2017年，在Sanofi-Aventis U.S., LLC v. Watson Laboratories Inc.案中，聯(lián)邦巡回上訴法院解釋說(shuō)，關(guān)于臨床試驗(yàn)未來(lái)影響的事后聲明可能沒(méi)有必要的成功預(yù)期來(lái)支持顯而易見(jiàn)性質(zhì)疑。 在sanofi案中涉及兩篇出版物，其中發(fā)明人基于對(duì)兩項(xiàng)旨在測(cè)試一種藥物對(duì)心律失常影響的臨床試驗(yàn)的事后分析發(fā)表了意見(jiàn)。發(fā)明人在出版物中的聲明和權(quán)利要求的措辭旨在使用該藥物減少住院或死亡，而不是減少心律失常。出版物中稱，發(fā)明人正在計(jì)劃一項(xiàng)新的研究，以評(píng)估該藥物對(duì)住院率的影響。雙方都有專家支持相反的觀點(diǎn)，即這些出版物是否提供了使用該藥物降低住院率的成功預(yù)期。
聯(lián)邦巡回上訴法院維持了美國(guó)特拉華州地方法院在2016年Sanofi v. Glenmark Pharmaceuticals Inc.案中的判決，該判決嚴(yán)重依賴Sanofi的專家意見(jiàn)，即沃森實(shí)驗(yàn)室公司未能證明存在成功預(yù)期。此案不僅證明了可靠專家證詞的重要性，也表明并非所有臨床試驗(yàn)出版物都必然意味著成功。
5. 申請(qǐng)人的應(yīng)對(duì)策略
對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，首先要盡可能避免在專利申請(qǐng)日（包括優(yōu)先權(quán)日）之前使藥品臨床試驗(yàn)相關(guān)信息（包括試驗(yàn)方案、分發(fā)的藥品、知情同意等資料）處于公開(kāi)的情況下，換言之，專利申請(qǐng)應(yīng)保證在此前提交。
如果臨床試驗(yàn)信息已被提前公開(kāi)，申請(qǐng)人可以考慮尋找實(shí)際臨床方案與公開(kāi)的臨床試驗(yàn)方案的細(xì)節(jié)差別，畢竟在實(shí)際實(shí)施的臨床試驗(yàn)可能存在著一些細(xì)微的尚未被方案公開(kāi)的信息。另外，申請(qǐng)人有必要仔細(xì)核實(shí)臨床方案的不同修訂版本及其各自公開(kāi)時(shí)間，有可能從中找到突破口。
在創(chuàng)造性方面，很多情況下臨床試驗(yàn)方案公開(kāi)與要保護(hù)的治療方案之前的差異在于試驗(yàn)的結(jié)果或者說(shuō)技術(shù)效果，設(shè)法證明不存在合理的成功預(yù)期就成了申請(qǐng)人最重要的任務(wù)，一方面可以從技術(shù)領(lǐng)域和現(xiàn)有技術(shù)水平去考慮分析，例如抗癌藥領(lǐng)域的研發(fā)難度非常大，臨床試驗(yàn)失敗可能性非常大，可預(yù)期性非常低。另一方面，申請(qǐng)人可以借助臨床試驗(yàn)結(jié)果表明存在于預(yù)料不到的技術(shù)效果。
總之，對(duì)于醫(yī)藥企業(yè)申請(qǐng)人和專利代理人而言，在制定臨床試驗(yàn)公開(kāi)策略時(shí)，應(yīng)充分考慮目標(biāo)市場(chǎng)的專利法要求。建議在確保符合法規(guī)要求的前提下，盡量控制公開(kāi)內(nèi)容的范圍和深度，以保護(hù)潛在的專利權(quán)益。
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