文/北京市集佳律師事務所 李科峰
以訴爭商標構成通用名稱為由，啟動商標確權糾紛案件，是提起商標無效還是商標撤銷？證據形成的時間節點、相關公眾的認知和申請人是否具有惡意等因素對案件結果有何影響？上述問題是以商標構成通用名稱為由提起的商標確權案件中的焦點問題。
經查閱從2015年至今，中國裁判文書網收錄最高人民法院涉及“通用名稱”商標確權案件的行政裁判文書共計12份，包括11份行政裁定書和1份行政判決書，裁判作出的時間是2015年至2019年。筆者以這些文書為研究樣本，分析商標確權中法院認定通用名稱的考量因素和裁判標準。
一、案件基本情況梳理
二、特別程序條款梳理
“通用名稱”不具有顯著性，商標法將其列為不得作為商標注冊的標志。根據法不溯及既往的原則，目前在商標確權案件中，相關程序問題應適用現行商標法，即2019年修正《商標法》。梳理涉及通用名稱確權案件的特別程序條款，筆者發現：①依據2019年修正《商標法》第四十四條第一款規定，對于已經注冊的商標，在核準注冊之前，任何人認為該商標構成商品“通用名稱”的，可以向商標評審委員會提起商標無效宣告程序。②依據2019年修正《商標法》第四十九條第二款規定對于已經注冊的商標，在核準注冊后，任何人認為該商標變成為商品“通用名稱”的，可以向商標局提起商標撤銷程序。
三、通用名稱的司法認定
商標法之所以規定商品的通用名稱不得作為商標注冊，一方面因為通用名稱反映商品的屬性，無法起到識別商品來源的作用；另一方面，若由某一特定主體將通用名稱注冊為商標獲得專用權，將會造成公共資源被私人占用，行業其他經營者利益受損。在商標確權案件中，對于通用名稱認定，法院通常會重點審查三個因素：一是區分案件不同程序（無效宣告和撤銷程序），審查相應時間節點的客觀事實狀態；二是審查相關公眾的認知情況；三是審查商標申請人是否具有惡意。
（一）時間節點
訴爭商標是否構成通用名稱，應以客觀事實狀態為準。然而客觀事實狀態是不斷發展變化的。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（簡稱《商標授權確權規定》）第十條第四款規定，法院在審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請時的事實狀態為準。商標核準注冊時，事實狀態發生變化的，以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱。
1.已注冊的商標被提出無效宣告的，以商標申請時或者核準注冊時的客觀事實狀態為判斷標準
《商標授權確權規定》第十條第四款規定，判斷訴爭商標是否構成通用名稱一般以商標申請時的事實狀態為判斷標準，特殊情況下以核準注冊時的客觀狀態為判斷標準。
筆者查詢到最高人民法院案件，均為對已注冊的商標提出的無效宣告，法院均以商標申請時的客觀事實狀態為判斷標準。如最高人民法院審理的“席夢思”商標案件中，法院認定以商標申請日時的事實狀態為準，相關公眾普遍認為席夢思能夠指代床墊商品。最高人民法院審理的“千葉”商標案件中，裁定書也有類似的記載“清美公司明確主張，訴爭商標在申請注冊時即構成一種特定豆腐制品的通用名稱”。
2.已注冊的商標被提出撤銷的，以審查撤銷申請時的客觀事實狀態為判斷標準
已注冊的商標，在申請時或者核準注冊時并不構成核定商品的“通用名稱”，但是隨著后續不當使用成為核定商品的通用名稱。此類情況，任何人可以向商標局提出商標撤銷程序。目前對于此類案件，法律規定注冊商標變成商品通用名稱的，任何人可以向商標局提出撤銷。
如上所述，客觀事實狀態是一個動態發展過程。商標在被核準注冊后，某個時間段可能變為通用名稱，也可能后續經過使用再次獲得顯著性。因此已注冊的商標被提出撤銷的，以審查撤銷申請時的客觀事實狀態為判斷標準，體現依據動態事實變化進行司法判定的標準。筆者尚未查詢到最高人民法院對此類案件涉及的“時間節點”問題作出明確的認定。但在最高人民法院審理的“英山云霧”商標無效宣告案件中，認定“英山云霧”曾經是英山縣“茶”商品的名稱，在訴爭商標申請時，經過使用取得了顯著性，不構成“茶”商標通用名稱。盡管該案件不是對已注冊商標的撤銷案件，但是所體現的以審查時的客觀事實狀態為判斷標準，尊重動態變化標準的裁判標準是可以類推適用在撤銷案件中的。
（二）相關公眾的認知
1.相關公眾的組成范圍
《商標授權確權規定》第十條第一款規定，相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。由此可見，在判斷某名稱是否是某類商品的約定俗成的通用名稱，應以某類商品的相關公眾為判斷基準。某類商品的相關公眾包括該類商品的消費者、生產者、經營者、管理者、研究者等。
在司法實踐中，通常提供消費者的評論、媒體報道、生產者和經營者發布的信息、行業協會發布的文件、研究人員發布的專業文獻等材料中記載的內容作為證據，予以證明相關公眾的認知情況。在最高人民法院審理的“馬卡龍”商標案件中，最高人民法院以消費者的評論和媒體報道作為判斷依據，認定百度、淘寶等有關網站的搜索結果可以證明“馬卡龍”屬于“糕點、甜點”商品上通用名稱。在最高人民法院審理的“玉露”商標案件中，最高人民法院以專業文獻作為判斷依據，認定1979年全國高等農業院校教材《制茶學》《名優茶加工技術》、1979年版《中國名茶》、1988年版《中國茶史散論》等證明“玉露”是產于湖北恩施五峰山一帶的針性蒸青綠茶名稱。
2.相關公眾的地域范圍
《商標授權確權規定》第十條第二款規定，約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱。由此可知，在判斷是否構成通用名稱時，以“全國范圍內相關公眾認知”為一般原則，以“相關市場內相關公眾認知”為例外情形。
研究樣本均以“全國范圍內相關公眾認知”作為判斷標準。對于“相關市場內相關公眾認知”這一例外情況，并未涉及。在商標民事侵權案件中，最高人民法院公布的指導案例“魯錦”案以“相關市場內相關公眾認知”作為判斷標準。該判決認定：對于具有地域性特點的商品通用名稱，判斷其廣泛性應以特定產區內相關公眾認知為標準，而不應以全國范圍內相關公眾認知為標準。我國其他省份的手工棉紡織品不叫“魯錦”，并不影響“魯錦”專指山東地區特有的民間手工棉紡織品這一事實。因此在山東特定的市場中，被告在手工棉紡品上使用“魯錦”標識不構成商標侵權。上述裁判思路可在商標授權確權案件中予以參考適用。
3.不考量“相關公眾認知”的例外
《商標授權確權規定》第十條第一款規定，法律認定的通用名稱分為法定通用名稱和約定俗成通用名稱兩種。如法律或國家標準、行業標準的規定訴爭商標屬于商品通用名稱的，應當認定為法定通用名稱，不再考量相關公眾認知的情況。筆者理解，法律之所以這么規定是因為法律、國家標準、行業標準的制定需要經過復雜的程序；如果上述文件認定一個名稱屬于某類商品的通用名稱，法院推定制定機關已經考察了該商品相關公眾的認知情況。基于對上述文件制定程序和結論的信賴，法院在審理案件中就不再單獨考察相關公眾的認知情況。
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《商標授權確權規定》第十條第三款規定，訴爭商標申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區域內約定俗成的商品名稱的，人民法院可以視其申請注冊的商標為通用名稱。該條規定是《中華人民共和國商標法》第七條誠實信用原則的具體體現。當訴爭商標在部分區域內成為某商品約定俗成的商品名稱，即便依據全國范圍內相關公眾的認知，訴爭商標達不到通用名稱的認定標準，但是作為訴爭商標的申請人在申請商標之前，已經知曉訴爭商標在部分區域內成為某商品約定俗成的商品名稱的話，法院可直接認定訴爭商標構成通用名稱。
從目前公開的途徑，筆者尚未檢索到適用該條的案例。筆者認為適用該條規定，主要是判斷商標申請人是否具有申請惡意。在具體案件中，爭議焦點主要有兩個：一是訴爭商標是否構成部分區域內約定俗成的商品名稱；二是商標申請人明知或應知這一情況。案件當事人應圍繞上述爭議焦點進行舉證、質證和說理。
四、結論
綜上所述，以商標構成通用名稱為由提起商標確權爭議，首先，在程序上，要分析商標在何時構成“通用名稱”。如在核準注冊之前構成的，應提出商標無效宣告；如在核準注冊之后構成的，應提出商標撤銷。其次，在實體上，應圍繞是否已有法律、國家標準或者行業標準認定商標構成通用名稱、相關公眾認知狀態和申請人是否具有惡意等因素，展開主訴或應訴工作。