文/北京市集佳律師事務所 于非凡
摘要：由終端用戶實施的組合體專利分為兩種情形，一種是單個被控侵權方提供所有部件，終端用戶只組裝；另一種情況是，被控侵權方僅提供部分組件，終端用戶從另外主體獲得其他部件以及進行組裝。對于情形一，一般采用直接侵權的規制路徑。對于情形二，本文進行了分情況討論，無論是直接侵權路徑還是間接侵權路徑都存在一定的困境。建議司法機關能夠統一裁判標準，適時修改和完善相關司法解釋。
關鍵詞：間接侵權，組合體，生產經營目的
1 問題提出
在司法實踐中，存在這樣的情況，專利權利要求中限定了一種組合裝置，但是由終端用戶出于非生產經營目的而制造該組合裝置，出于生產經營目的的被控侵權方僅僅提供用于制造組合體的零部件。具體又包括兩種情形：
情形一：被控侵權方提供了所有零部件，但是最終由終端用戶組裝成組合體的情形，例如在北京仁某醫藥科技有限公司訴湖南慈某醫療科技有限公司、杭州欣某貿易有限公司、寧波四某大藥房有限責任公司、寧波市某醫院侵害發明專利權糾紛案（以下簡稱“矯正器案”）中，權利要求保護矯形器與定位片的組合體，被控侵權方分開售賣矯形器與定位片，但是消費者在使用中將兩者組合【1】；以及
情形二：被控侵權方僅僅是提供了其中的部分零部件，終端用戶從其他方購買另外的零部件然后由終端用戶組裝成組合體的情形，例如在菲利普莫里斯生產公司、煙神科技（深圳）有限公司與深圳市凱明瑞科技有限公司侵害發明專利權糾紛一案（以下簡稱“煙彈案”）中，權利要求保護烤煙加熱器與煙彈的組合體，但是被控侵權方僅提供了烤煙加熱器【2】。
問題隨之出現：在當前法律框架下，這兩種情形的被控侵權方是否構成專利侵權？如果構成專利侵權，專利權人主張權利的法律依據是什么？
2 針對由用戶實施的組合體專利的理論分析
2.1 司法困境的來源
針對侵權責任理論以及當前的法律框架而言，對于侵權方，分為直接侵權和間接侵權兩種手段予以規制。
針對直接侵權，根據專利法及其司法解釋【3】，發明和實用新型專利的侵權判定以被控侵權產品能夠“全面覆蓋”涉案專利權利要求中的全部技術特征為基本原則。同時，專利法第十一條還規定了必須是以生產經營為目的才能夠構成專利侵權。然而，在上述兩種情形中，完成組裝成組合體從而能夠“全面覆蓋”權利要求技術特征的主體都是終端用戶，而終端用戶出于非生產經營目的無需承擔直接侵權的侵權責任。
針對間接侵權，根據司法解釋【4】，間接侵權包括幫助侵權與誘導侵權兩種形態，其中幫助侵權主要是指提供實施專利的專用品，誘導侵權主要是指誘導實施專利方案。在侵權理論中，通說觀點和上述司法解釋規定都是基于“從屬說”，即間接侵權需以直接侵權為前提，然而如上所述，在終端用戶出于非生產經營目的而制造該組合裝置的情況中不存在直接侵權，因此也無間接侵權適用之空間。
2.2 專利權人與社會公眾的利益平衡
2.2.1對合理規避侵權本身應進行中性評價
專利權是法律擬制的排他權，用于激勵發明創造，促進技術傳播。正如專利所帶來的排他權是專利權人的合法權利，對侵犯專利權的行為進行規避也是社會公眾的合法權利，對此不應苛求，應做中性評價。問題的關鍵在于，這種規避后的行為是否仍具有可責性，是否架空了專利權，是否嚴重違背了專利法的立法目的。
2.2.2不得濫用權利，也不得架空權利
與刑法中的“罪刑法定”原則不同，在民事活動中，為了各方利益平衡，允許按照法律原則對法條規定進行必要的補充。誠然，禁止權利濫用是民法典所規定的從事民事活動的基本原則之一。然而，從專利法的立法目的上而言，也必須對權利人進行必要的保護，在必要時對專利權進行適當擴張，更好地實現專利權人與社會公眾的利益平衡。
在情形一中，消費者在購買兩個部件后必然會將兩部件組裝使用，這是由兩部件的功能和結構所必然決定的，因此情形一具有明顯的可責性，被控侵權方仍應當承擔侵權責任，否則將完全架空專利侵權，對權利人明顯不公平。
對于情形二，情況要復雜得多。為了簡化討論，我們假定組合體由兩種部件A和B來構成，被控侵權方甲銷售A，僅考慮銷售行為而暫不考慮制造、許諾銷售、使用、進口等其他實施行為。為了完整評價被控侵權方甲是否需要承擔侵權責任以及承擔侵權責任的多少，至少需要從下面幾個方面進行考量：
（1）專利權人自己是否銷售A和B。如果專利權人自己也銷售A和B，則需要考慮專利權人是否已經從銷售A和B中獲得了合理利益，是否構成權利用盡與默示許可的情形。
（2）是否存在共同侵權：如果還存在被控侵權方乙銷售B，且被控侵權方甲與被控侵權方乙對于分別單獨銷售A和B存在意思聯絡和串通，則說明被控侵權方甲乙構成共同侵權，其實質與情形一類似，具有明顯的可責性。
（3）A和B的價值占比，這將直接從定量的角度決定被控侵權方甲的責任承擔。
（4）A是否是專用部件/被控侵權方甲是否誘導消費者將A和B搭配使用。如果這兩者中的任一者成立，則可以看出被控侵權方甲有明確的幫助或者誘導消費者實施專利方案的意思表示，從主觀狀態上實際上與情形一類似（只不過情形一下同時銷售A和B獲利更大，而此情形下被控侵權方甲只是由于銷售A而部分獲利），難言善意。而且，如果不認定此間接侵權的行為，將無法從源頭上制止終端用戶未經許可直接實施專利行為的發生。
2.2.3侵權阻卻事由：權利用盡與默示許可
對于上文中如果專利權人自己也銷售A和B的情形，需考慮權利用盡與默示許可是否成立。如果市場上除了權利人之外，無人銷售B，被控侵權方甲僅銷售A，且B的價值明顯高于A（即A為不重要的部件），則可能認為消費者購買A主要是為了對組合體中的A進行更換（即對組合體進行維修），此時專利權人自己銷售A和B的行為已經構成權利用盡。另外，如果A和B的唯一合理用途即為與彼此搭配形成組合體，則專利權人自己也銷售A和B的情形可能被視為默示許可，即用戶購買單個部件后唯一可能的用途就是與另外一個部件搭配使用，此時專利權人的銷售行為會對用戶產生一種信賴利益，即允許消費者與另一個部件搭配使用，從而構成默示許可。權利用盡或者默示許可所導致的結果都是被控侵權方將無需承擔侵權責任，即會大大影響權利人的利益，因此在司法實踐中需慎重適用。
3 規制提供部件行為的路徑選擇
3.1 直接侵權的路徑
對于情形一，通說觀點是采用“矯正器案”中法院所認定的直接侵權路徑予以規制。其原因在于，用戶在被控侵權方案被實施的過程中并未發揮實質作用。部件的結構、作用以及部件說明書中對其使用方法的記載都已經決定了用戶買入這些部件后唯一可能的合理用途就是將其組裝成組合體進行使用，因此用戶實質上是處于被控侵權方控制下的“提線木偶”。因此，由被控侵權方承擔直接侵權的侵權責任，具有合理性與正當性。“直接侵權”中還有一種更進一步的觀點，即為“固化侵權”，其要件在于認定被控侵權方將專利方案固化在產品中，用戶在正常使用該產品時即能夠自然再現該方案，且該產品對于專利方案的實施發揮不可替代的實質性作用。【5】“固化侵權”目前主要用于通信領域，能否拓展到普通的物理部件組合體的領域，仍有待考量和觀察。
對于情形二，被控侵權方單獨實施針對單個部件的相關行為顯然不構成直接侵權。但是并不代表直接侵權對被控侵權方完全沒有規制作用，仍然有兩種場景下會構成直接侵權：（1）測試過程：被控侵權方在研發、制造部件A的過程中必然要對A的結構和性能進行測試，因此必然會形成組合體的形態來進行測試，此時構成直接侵權；（2）被控侵權方的中間商可能存在商用場景：雖然最終的終端用戶是一般消費者，但是被控侵權方的中間商中也可能存在生產經營目的場景，例如中間商將A和B組裝起來進行功能展示或者作為一整套進行出租等，此時中間商構成直接侵權。
3.2 間接侵權的路徑
對于利用間接侵權規制情形二的路徑，主要的障礙即在于間接侵權需以直接侵權為前提。如果這一要件可以突破，則針對部件A是專用部件、或者被控侵權方甲誘導消費者將A和B搭配使用的情況可構成間接侵權。對此，司法實踐中有松動的跡象。例如，上述“煙彈案”中即認定此要件為“消費者…再現涉案專利權利要求1的完整技術方案”；在甘肅宏達鋁型材有限公司與蘭州圣亞斯科技研發有限公司侵害發明專利權糾紛一案【6】二審中，二審法院也將此要件確定為“有證據證明存在直接實施專利技術方案的行為”，上述兩案中都未要求有直接侵權的行為，而僅僅要求有主體完整實施專利技術方案即可。
4 對于各方主體的建議
4.1 對于權利人的維權建議
對于權利人而言，最根本的方式是提升專利撰寫質量，在專利撰寫階段堅持下列原則：單側撰寫、以及以最小可售單元作為最小的保護主題。之前，單側撰寫規則常常在通信領域被重視，而在其他領域被忽略。在組合體專利中，如果能夠以單側撰寫的方式將部件A和部件B分別作為權利要求的保護主題，則可以對被控侵權方直接主張直接侵權，避免后續的維權難題。通過撰寫技巧的提升，在以單個部件作為保護主題時，僅僅是視角的改變，同樣可以保留組合體的關鍵技術特征，對審查授權并無影響。
此外，在維權過程中，作為權利人一方可以考量各種可能的侵權形態，同時主張多種侵權方式，例如同時主張測試侵權、固化侵權、幫助侵權、誘導侵權等，以此提高被法院支持的可能性。
4.2 對于被控侵權方的抗辯建議
第一，建議被控侵權方可以從排除A的專用性以及誘導性上入手。如果被控侵權方能夠證明A并非專用部件，而是有其他合理商業用途的通用部件，且自己并未誘導將A和B組合使用，則不會構成間接侵權。
第二，重視默示許可抗辯的應用。默示許可抗辯在中國司法實踐中的案例較少，對于公眾而言相對比較陌生，且其與民法中默示的行為表示、合同行為等的關系較大，需要要求抗辯方對民法有比較綜合和深入的理解，對法律素養要求較高。建議抗辯方加強默示許可抗辯理由的研究與挖掘。
4.3 對于司法機關的建議
針對間接侵權的構成要件，建議司法機關能夠統一裁判標準，適時修改和完善相關司法解釋。誠然，統一司法裁判標準能夠增加法律的確定性。然而，在個案中不可避免地存在模糊地帶。因此，建議司法機關在審理此類案件時，能夠從善意、符合專利法立法目的、以及平衡各方利益的角度進行綜合考量，以在每個個案中更好地實現公平正義。
注釋：
【1】參見最高人民法院（2021）最高法知民終2270號判決書。
【2】參見最高人民法院（2020）最高法知民終1421號判決書。
【3】參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第七條。
【4】參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）第二十一條。
【5】參見最高人民法院（2019）最高法知民終147號判決書。
【6】參見最高人民法院（2019）最高法知民終763號裁定書。