文/北京集佳知識產權代理有限公司 欽青
當國內企業意圖進入海外市場，有意在他國進行商標布局時，往往會檢索海外商標的近似情況，在獲得授權后通常也會監測與其商標相同或近似的商標申請。若他人搶注商標尚處于異議公告階段，即可對其提起異議，若他人商標已被核準注冊，則可以對其提起無效。在我國《商標法》中也有具體的法條與之對應，如我國《商標法》第32條規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，第4條規定了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”。在缺乏在先商標作為權利基礎的情況下，申請人往往會援引自己在原屬國獲得的版權登記證書以及在先使用證據對他人搶注的商標提起異議或無效。由此引發了商標異議和無效程序中商標能否構成作品以及作品與商標的近似判斷問題。
一、商標構成要素是否符合著作權的認定標準
依據我國《商標法》第8條的規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”商標主要由文字、圖形、數字、字母，及上述要素的組合構成，雖然國內申請人在申請注冊商標的同時往往會將所申請的標識進行版權登記，但由于國內版權登記僅進行形式審查而非實質審查，因此即使獲取了版權登記證書，并無法保證該商標標樣符合作品的構成要件。
具體而言，判斷商標能否構成作品，需判斷該商標標樣是否具有“獨創性”，也即該標樣設計需為作者獨立創作，且標樣設計應當體現作者一定高度的創造性，體現作者的取舍、安排和設計。在布魯可公司訴橙奧公司商業標識著作權侵權案【1】中，雖然布魯可公司分別于2016年將“
”圖案申請注冊為商標，2018年將“ 
”圖案登記為美術作品，2020年將“ 
”“ 
”圖案登記為美術作品。上海知識產權法院在二審中認為，原告布魯可公司主張權利的葡萄頭圖案不屬于著作權法保護的美術作品。《商標法》中所保護的商業標識與《著作權法》中所保護的作品存在顯著差異。商業標識的設計旨在區分商品來源，給消費者留下較為深刻商業印象。《商標法》對商標標識進行保護，其立法目的在于保護企業通過商標積累的商業信譽以及消費者基于商標產生的信賴利益。然而《著作權法》的宗旨在于鼓勵作品的創作與傳播，僅有存在一定文學、藝術價值的作品才值得激勵，因而《著作權法》對作品提出了“獨創性”的要求。
商業標識是否構成著作權法中的作品，應當著重審查該標識的審美和藝術價值。由于需要滿足一般消費者識讀易記的要求，商標通常由簡短字符構成。此類簡短字符為了滿足商標顯著性的要求，又多采用臆造詞匯，不具有固定含義。然而，無論是臆造詞匯還是過于簡短的文字構成，均無法完整表達出作者的思想，體現作者的創造性，因而無法認定為作品。縱使較多知名的小說或其中人物名稱為大眾所熟知，如“鬼吹燈”、“戰狼”等，該名稱本身并無法構成著作權法中的作品，此類作品及人物名稱仍需通過注冊商標或反不正當競爭法進行保護。
部分商標往往會在字體、字形上進行一定程度的設計，單個字體在《著作權法》中主要通過美術作品進行保護，字庫則往往通過計算機軟件的方式進行保護。在已決的案件中，法院認可了“倩字體”、“熊貓體”、“銳諧體”、“葉友根毛筆行書字體”、“漢儀秀英體”、“向佳紅毛筆行書字體”具有獨創性，構成美術作品。正如法院在“漢儀訴青蛙王子案”【2】中所論，“涉案的秀英體字庫中的單字若要成為受著作權法保護的美術作品，必須具有獨創性，并能以某種有形形式復制，且屬于具有審美意義的平面造型藝術”，“對于字庫中的單字是否具有獨創性的判斷應當把握以下幾點：首先，應遵循美術字藝術創作的規律，根據漢字的筆畫特征、筆畫數量、結構等特點進行考量；其次是將單字體現的藝術風格、特點與公知領域的其他美術字書體進行對比，看是否具有明顯的特點或一定的創作高度；第三，是書體字庫中的單字與字庫中其他相近書體中的相同單字進行對比，單字是否具有明顯的特點或一定的創作高度”。因而，依據法院的判斷標準可以發現，對于字體能否構成著作權法中的作品，法院對于獨創性的判斷采取了較高的判斷標準。由于《著作權法》保護的是表現創意的外在表達，因而過于簡單、缺乏一定美感和藝術價值的商業標識通常無法作為作品進行保護。
二、商標近似與作品抄襲的判斷標準
在具體案例中，在先商標權利人往往主張對方所申請的標樣或文字與其作品相同或類似，然而商標近似的判斷標準與作品侵權的判斷標準并不完全相同。商標近似判斷需要以商標的構成要素（形、音、義）為中心，整體比對和主要部分比對相結合的方式判斷二者是否構成近似。然而，在作品侵權判斷標準中主要采用“接觸+實質性相似”的判斷標準，也即作侵權人首先需要有接觸作品的可能，其次在進行“實質性相似”比對的過程中，應當排除思想、公有領域的知識成果以及非獨創性（如有限的表達、慣用的場景）的表達。
因此，當對方所申請的標識與在先版權相同或近似時，在各國商標法的異議及無效程序的法律規定中，“惡意”往往構成無效或異議的法律基礎，如《歐盟商標保護條例》第59條第1款（b）項規定，“申請人提交商標申請時存在惡意”。此時，在先版權的取得時間即成為了一個較為關鍵的要素，然而由于版權往往自創作之日起自動產生，無需授權，因此證明版權取得的時間往往需要權利人提供創作手稿、著作權許可合同、版權登記等材料證明作品最早的創作時間。若能提供相應證據證明權利人作品的創作時間早于對方商標的申請日，即完成了著作權侵權中“接觸”這一要件的證明，但此時尚未完成《商標法》中“惡意”的認定。構成《商標法》中“惡意”還需要證明申請人在申請日前構成“明知”或“應知”，也即權利人可以提供證據證明其所享有的在先標識具有一定的知名度、為大眾所知，或權利人有直接證據可以證明對方知曉權利人商標的存在，如雙方郵件往來、經銷商協議等。與《商標法》中“惡意”的證明要求不同，《著作權法》中對于“接觸”的認定往往采用推定的認定方式，二者在舉證責任的分配上有所區別。具體而言，若原告發表的時間早于被告，再結合發表的平臺、作品的知名度、宣傳情況等因素即能推定存在較高的接觸可能，不要求原告證明被告實際接觸了權利作品，而由被告證明自己有無接觸原告作品的可能性或被告作品是獨立完成。然而，商標無效和異議程序中“惡意”的證明則往往對權利人所提供的證據具有較高的證明要求。
在后續的近似比對中，應該適用商標近似的比對標準還是著作權侵權的判斷標準呢？對此，筆者認為商標異議以及無效宣告程序中，各國法律法規中規定版權可以作為異議或無效宣告依據的原因，在于確保在先商標申請過程中，防止出現侵害他人權利的行為。因此，在進行標識與在先作品比對時應當適用版權侵權的比對標準，也即“接觸+實質性相似”，而非商標近似的比對標準。目前，《著作權法》對實質性相似的標準沒有明確規定，主要有整體比對法和抽象分離法。其中整體比對法從作品整體的主要特征、核心內容等方面分析二者的相似程度，而并不對其中的創作元素進行拆解分析，與《商標法》中的整體比對類似，該種比對方法多用于對圖形作品、美術作品、攝影作品等作品類型。抽象分類法，即抽離思想、公有領域內的表達，對剩余的表達元素進行比對，多用于文字作品、視聽作品、計算機軟件等作品類型。【3】
在商標異議和無效宣告程序中，以版權作為在先權利進行保護的重要性不容忽視。各國商標法通過允許版權作為商標異議或無效宣告的依據，旨在確保商標申請過程中對他人在先權利的尊重。版權的獨創性和商標的顯著性在某些方面存在差異，但兩者之間的協調判斷機制使得法律保護更加完善。在未來，申請人和商標權利人應更加關注版權保護和商標申請之間的關系，以確保自身權利得到有效保障，同時避免侵害他人在先的合法權益。
注釋：
【1】（2022）滬73民終192號民事判決書，布魯可公司訴橙奧公司商業標識著作權侵權案。
【2】江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第0161號民事判決書，漢儀訴青蛙王子案。
【3】吳大成、王茜：《著作權侵權案件的審理思路》，https://mp.weixin.qq.com/s/qzsiJ0g0gOjQYRMfBRIy2w。